擔保法

　　一、概述 下列擔保合同無效：

　　（1） 國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。因此給債權人造成損失的， 應當根據其過錯承擔相應的民事責任。

　　（2）董事、高級管理人員違反公司章程的規定，未經股東會者董事會同意，以公司資產為他人提供擔保的，擔保合同無 效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、 擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。

　　（3）以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的， 擔保合同 無效。

　　（4）未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的或為境外機構向境內債權人提供擔保的；

　　（5） 為外商投資企業注冊資本、外商投資企業的外方投資部分的對外債務提供擔保的；

　　（6） 無權經營外匯擔保業務的金融機構、 無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的；

　　（7）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關部門批準的，不再承擔擔保責任

　　無效擔保合同的責任 （1）主合同有效而擔保合同無效， 債權人無過錯 的， 擔保人與債務人對債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任； 債權人 擔保人有過錯的， 擔保人承擔"民事責任" 的部分，不應超過債務人不能償 部分的1/2.

　　（ 2）主合同無效而導致擔保合同無效， 擔保人無過錯的， 擔保人不承擔民事責任； 擔保人有過錯 的， 擔保人承擔" 民事責任 "的部分，不應超過債務人不能清償部分的 1/3.

　　（ 3） 擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追 償，或者在承擔賠償責任的范圍內 ，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。 對擔保合同未經審判，不應當依據對主合同當事人的判決或裁定，直接執行擔保人財產。

　　債權人放棄債務人提供的物的擔保，其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或免除責任，主合同解除，但保人仍承擔責任。

　　二、保證

　　（一）保證人

　　1. 國家機關不得為保 證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

　　2. 學校、幼兒園 、醫院等以公益為目的的事業單 位、社會團體不得為保證 人。從事經營活動的除外。

　　3. 企業法人的分支機 構、 職能部門不得為保 證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證 . 無效的合同按前述第一款處理。職能部門提供保證的無效合同債權人知道的自行承擔，不知的，由企業法人承擔。

　　（二）保證合同應當采用書面形式。

　　（三）保證方式 一般保證（補充責任保證）和 連帶責任保 證之分。一般保證的保證人對債權人享有先訴抗辯權 ，即在主合同糾紛未經審判和仲裁，并就債務人的財產依法強制行前，對債權人可拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的除外：

　　（1） 債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難，如債務人下落不明，移居境外，且無財產可供執行；

　　（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；

　　（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

　　當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔責任。

　　（四）保證責任

　　1.保證責任范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和 實現債權的費用。另有約定按約定。

　　2.主合同變更的責任處理，

　　第一、債權人依法將主債權轉讓給第三人，保證債權同時轉讓，保證人在原擔保范圍內對受讓人承擔擔保責任。

　　第二、債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務部分，不承擔責任。

　　第三、保證期間，協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的變更，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的或變動期限，保證人按原合同范圍承擔保證責任。

　　3.保證期間=除斥期間 未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起 6 個月。約定不明為屆滿之日起2年；主合同對主債務履行期限沒有約定或約定不明，自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。最高額保證合同的保證期間沒有約定的，如約定有保證人清償債務期限，自屆滿之日6個月，或最高額保證終止之日或債權人收到終止通知之日。

　　4. 保證人的抗辯權與保證責任的認定

　　保證人享有債務人的抗辯權。同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的， 債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。債務人破產，債權人不申報債權，又不通知保證人，保證人在可能受償的范圍內免除責任，保證期間為破產程序終結之日后6個月內。

　　三、抵押

　　（一）抵押財產范圍與效力

　　以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理抵押物登記的，抵押有效。以尚未辦理權屬證書的財產抵押的， 發生訴訟后在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續 的，不得對抗第三人。房與地同時抵押的原則。下列財產不得抵押：

　　（1）土地所有權；鄉村企業的土地使用權不能單獨抵押；

　　（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但依法承包并經發包方同意抵押的荒山，荒溝等土地使用權可以，鄉鎮企業的廠房等建筑物抵押，其占用范圍內土地使用權同時抵押，但執行后非經批準不能改變用途；

　　（3） 學校幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社團體的教育設施、 醫療衛生設施和其他社會公益設施；

　　（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產 ；

　　（5）依法被查封、扣押、監管的財產 ；

　　按份共有人以共有財產中的份額抵押有效，共同共有人未經其他共有人的同意，抵押無效，但共同共有人知道未提出異議，視為同意。 劃撥土地的，單獨或以地上建筑物抵押，未經批準抵押無效。國有工業企業以機器設備 、廠 房等財產與債權人簽訂的抵押合同，如無其它法定的無效情形，不應當僅以未經政府主管部門批準為由認定抵押合同無 效。

　　（二）抵押合同與抵押物登記

　　1. 當事人以法定財產抵押的， 應當在有關機關辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。土地房產林木車輛設備

　　2. 以非法定財產抵押的，當事人可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，未登記的但不得對 抗第三人（即抵押人如在抵押期間處分抵押財產，使抵押財產為第三人所占有，抵押權人不能直接向第三人主 張抵押權利。相反如果登記了，抵押權人仍可以行使抵押權。）。

　　（三）抵押權的效力

　　1. 抵押人將已出租的財產抵押的， 應當書面告知承租人，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

　　2. 抵押期間，抵押人轉讓已登記的抵押物的， 應當通知抵押權人并告知受讓人該轉讓物已抵押的情況。否則 ，抵押權 人仍可以行使抵押權 .抵押人轉讓未經理登 記的抵押物抵押權不得對抗第三人。

　　3.抵押物價值減少時是因抵押人的過錯造成的，抵押權人有權要求恢復抵押物的價值，或提拱相應擔保，抿絕時，可以請求債務人履行債務，也可以請求提前行使抵押權。

　　（四）抵押權的實現 城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。

　　（五）物權擔保重合時的清償順序與責任承擔

　　1. 同一財產向兩個以上債權人抵押

　　（1）抵押合同自登記之日起生效的 —— 按照抵押物登記的先后順序清償 ；順序相同的按照債權比例清償 .

　　（2）抵押合同自簽訂之日起生效的 ——①已登記——同上；②未登記 ——按照合同生效時間的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償 .同一動產向兩個以上債權人抵押的， 當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。

　　（3）抵押權人優先于質權人受償，留置權人優先于抵押權人受償。

　　（六）最高額抵押的主合同債權不得轉讓，債權范圍不包括抵押物因財產保全或執行程序被查封后或債務人抵押人破產后失債權，對其合同的最高限額，最高額抵押期間的變更，不得對抗順序在后的抵押權人。

　　四、質 押

　　（一） 動產質押 實踐合同，自質物移交于質權人占有時生效。以實際交付占有的財產為準 .質權人轉質或使用質物，應當經出質人同意。

　　（二） 權利質押

　　1. 權利質押合同自權利憑證交付之日起生效。以股份以及依法可以轉讓的商標權 、 專利權、著作權中的財產權出質的， 質押合同自登記之日起生效。依法可以 質押的其他 權利， 還包括公路 橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產的收益權 .

　　2. 國有股東代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質押，用于質押的數量不得超過其所持該 上市公司國有股總額的50% .股票或無形資產出質后不得轉讓（許可使用），但經質權人同意除外，所得應提存或提前清償。

　　五、留置

　　（一）可以行使留置權的合同 為：保管合同、運輸合同、加工承攬合同，行紀合同。 債權一定要到清償期。

　　（二） 債權人留置債務人的 財產后， 債務人應在不少于 2 個月的期限 內 履行 債務 .

　　六、定金

　　1. 給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　2. 定金數額不得超過主合同標 的額 的20%.定金合同 為實 踐合同，自 實際 交付定金之日起生效。

　　3. 當事人約定以交付定金作為 主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經 履行主要部分的，不影響 主合同的成立或者生效。

　　4. 當事人一方不完全履行合同的， 應當4 按照未履行部分所占合同約定內容的比例， 適用定金罰則 .

　　7. 出賣人通過認購、 訂購 、預訂等方式向 買 受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，按照法律關于定金的規定處 理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立，出賣人應當將定金返還買受人。

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