一、個人獨資企業和合伙企業法律制度涉及主觀題考點

　　（一）個人獨資企業事務管理的方式

　　個人獨資企業投資人可以自行管理企業事務，也可以委托或者聘用其他具有完全民事行為能力的人負責企業的事務管理。

　　投資人委托或者聘用的人員管理個人獨資企業事務時違反雙方訂立的合同，給投資人造成損害的，承擔民事賠償責任。

　　（二）個人獨資企業投資人對管理者職權的限制

　　投資人對受托人或者被聘用的人員職權的限制，只對受托人或者被聘用的人員有效，不得對抗善意第三人（內部職權的限制不得對抗外部善意第三人）。

　　（三）個人獨資企業對受托人的職權限制（法定限制）

　　（1）不得擅自以企業財產提供擔保；

　　（2）未經投資人同意，不得從事與本企業相競爭的業務；

　　（3）未經投資人同意，不得同本企業訂立合同或者進行交易；

　　（4）未經投資人同意，不得擅自將企業商標或者其他知識產權轉讓給他人使用。

　　（四）普通合伙企業的設立條件

　　設立普通合伙企業，應當具備下列條件：

　　1.有2個以上合伙人

　　（1）合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他組織。

　　（2）合伙人是自然人的，應當具備完全民事行為能力。

　　（3）國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人。

　　2.有書面合伙協議

　　合伙協議經全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙人依照合伙協議享有權利，承擔責任。

　　（1）合伙人違反合伙協議的，應當依法承擔違約責任。

　　（2）合伙人履行合伙協議發生爭議的，合伙人可以通過協商或者調解解決。不能通過協商、調解解決或者協商、調解不成的，可以按照合伙協議約定的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協議，向仲裁機構申請仲裁。

　　（3）合伙協議中未訂立仲裁條款，事后又沒有達成書面仲裁協議，可以向人民法院起訴。

　　3.有各合伙人認繳或者實繳的出資

　　合伙企業的出資形式可以是貨幣、實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利，也可以用勞務出資。

　　4.有合伙企業的名稱和生產經營場所

　　普通合伙企業應當在其名稱中標明“普通合伙”字樣，其中，特殊的普通合伙企業還應當在其名稱中標明“特殊普通合伙”字樣。

　　5.法律、行政法規規定的其他條件

　　（五）合伙人財產份額的轉讓（重點內容）

　　1.內部轉讓

　　合伙人之間轉讓在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，無須經過其他合伙人的同意，只需通知其他合伙人即可；

　　2.外部轉讓

　　除合伙協議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時，須經其他合伙人的一致同意。在同等條件下，其他合伙人有優先購買權。

　　3.出質

　　合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意。未經其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企業中的財產份額出質的，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。

　　（六）合伙事務執行決議辦法

　　（1）合伙人對合伙企業有關事項作出決議，按照合伙協議約定的表決辦法辦理。

　　（2）合伙協議未約定或約定不明確的，實行合伙人一人一票并經全體合伙人過半數通過的表決辦法。

　　（3）《合伙企業法》對合伙企業的表決辦法另有規定的，從其規定。

　　（七）合伙企業的損益分配

　　（1）合伙企業的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協議約定的比例分配和分擔；

　　（2）合伙協議未約定或者約定不明確的，由合伙人協商決定；

　　（3）協商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；

　　（4）無法確定出資比例的，由各合伙人平均分配和分擔；

　　（5）合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損（絕對禁止）。

　　（八）合伙企業和合伙人的債務清償

　　1.合伙企業的債務清償與合伙人的關系

　　合伙人之間的分擔比例對債權人沒有約束力，債權人可以根據自己的清償利益，請求全體合伙人中的一人或數人承擔全部清償責任，也可以按照自己確定的清償比例向各合伙人分別追償。

　　合伙企業的債務先由企業的財產承擔，再由合伙人個人財產清償。即

　　（1）以合伙企業的全部財產進行清償；

　　（2）合伙企業的財產無法清償全部到期債務的，各個合伙人應承擔無限連帶責任；

　　（3）合伙人由于承擔無限連帶責任，清償數額超過其虧損分擔比例的，有權向其他合伙人追償。

　　2.合伙人的債務清償與合伙企業的關系

　　（1）合伙人發生與合伙企業無關的債務，相關債權人不得以其債權抵銷其對合伙企業的債務；也不得代位行使該合伙人在合伙企業中的權利。

　　（2）合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業無關的債務的，該合伙人可以以其從合伙企業中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償。

　　（3）人民法院強制執行合伙人的財產份額時，應當通知全體合伙人，其他合伙人有優先購買權；其他合伙人未購買，又不同意將該財產份額轉讓給他人的，依照《合伙企業法》的規定為該合伙人辦理退伙結算，或者辦理削減該合伙人相應財產份額的結算。

　　（九）有限合伙企業設立的特殊規定

　　（1）合伙人人數規定。有限合伙企業由2個以上50個以下合伙人設立；但是，法律另有規定的除外。有限合伙企業至少應當有1個普通合伙人。

　　（2）有限合伙企業名稱的規定。有限合伙企業名稱中應當標明“有限合伙”字樣。

　　（3）有限合伙人出資方式的規定。有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利作價出資。

　　有限合伙人不得以勞務出資。有限合伙人應當按照合伙協議的約定按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應當承擔補繳義務，并對其他合伙人承擔違約責任。

　　（十）有限合伙企業財產出質與財產轉讓的特殊規定

　　1.有限合伙人財產份額的出質

　　有限合伙人可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質；但是，合伙協議另有約定的除外。

　　2.有限合伙人財產份額的轉讓

　　有限合伙人可以按照合伙協議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業中的財產份額，但應當提前30日通知其他合伙人。

　　（十一）有限合伙人債務清償的特殊規定

　　有限合伙人的自有財產不足清償其與合伙企業無關的債務的，該合伙人可以以其從有限合伙企業中分取的收益用于清償；債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在有限合伙企業中的財產份額用于清償。

　　二、公司法涉及主觀題考點

　　（一）有限責任公司設立的條件

　　1.股東符合法定人數

　　有限責任公司股東為50人以下。其股東人數只有上限沒有下限，包括一個人也可以設立有限責任公司。

　　2.股東出資達到法定資本最低限額

　　（1）注冊資本最低限額：3萬元。

　　（2）首次出資：不得低于注冊資本的20％，也不得低于法定的注冊資本最低限額（3萬元）。

　　（3）總期限：2年；投資公司為5年。

　　（4）出資方式

　　①股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資，但是法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。

　　②全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30％。

　　（5）發起人股東的資本充實責任

　　有限責任公司成立后，發現作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司“設立時”的其他股東對其承擔連帶責任。

　　（二）公司組織機構的職權分類

　　具體事項 股東會 董事會 經理

　　公司的經營和投資方向 － 決定公司的經營“方針”和投資“計劃” 決定公司的經營“計劃”和投資“方案” 組織實施公司年度經營“計劃”和投資“方案”

　　機構設置 內部管理機構的設置 － 決定 擬訂方案

　　人事任免 選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事；決定有關董事；監事的報酬

　　決定 － －

　　公司經理的聘任和報酬 － 決定 －

　　副經理 － 決定 提名

　　財務負責人

　　其他管理人員 － － 決定

　　事務決策與執行

　　（1）年度財務預算方案、決算；

　　（2）利潤分配方案和彌補虧損；

　　（3）公司增加或者減少注冊資本；

　　（4）發行公司債券；

　　（5）公司合并、分立、解散；

　　（6）變更公司形式。 決定 擬定方案 執行

　　基本管理制度 － － 決定 擬定方案

　　具體規章 － － － 決定方案

　　（三）有限責任公司的股權轉讓

　　1.內部股權轉讓

　　有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。

　　2.外部股權轉讓

　　（1）股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。

　　（2）股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉讓。

　　（3）其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。

　　（4）股東的優先購買權

　　經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。

　　3.人民法院強制轉讓股東股權

　　人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿20日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權。自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，但公司章程另有規定的除外。

　　（四）股份有限公司的設立條件

　　1.發起人符合法定人數（發起人應當在2人以上200人以下，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所）；

　　2.發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額

　　（1）股份有限公司注冊資本的最低限額為500萬元；

　　（2）采取發起設立方式設立的股份有限公司，其出資期限與有限責任公司的規定相同；

　　（3）采取募集設立方式設立的股份有限公司，其注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額，即應一次性繳納出資，不允許分期繳納出資。

　　3.股份發行、籌辦事項符合法律規定；

　　4.發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的，須經創立大會通過；

　　5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；

　　6.有公司的住所。

　　（五）發起人的責任

　　1.依法認購其應認購的股份。在發起設立的情況下，發起人應認購公司發行的全部股份。如果股份有限公司向社會公開發行股份，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%；

　　2.承擔公司籌辦事務；

　　3.在公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；

　　4.在公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；

　　5.在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任；

　　（六）有限責任公司變更為股份有限公司

　　有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。

　　（七）股份有限公司的股份轉讓和回購

　　1.發起人股份的轉讓

　　（1）發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內不得轉讓。

　　（2）公司公開發行股份前已發行的股份，自股票在證券交易所上市交易之日起1年內不得轉讓。

　　2.董事、監事、高級管理人員股份的轉讓

　　（1）董事、監事、高級管理人員，在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的25％。

　　（2）董事、監事、高級管理人員所持本公司股份，自公司股票上市交易之日起1年內不得轉讓。

　　（3）董事、監事、高級管理人員離職后6個月內，不得轉讓其所持有的本公司股份。

　　（4）公司章程可以對公司董事、監事、高級管理人員轉讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規定。

　　3.公司股票的回購

　　（1）股票回購情形

　　公司不得收購本公司股份，但有下列情形之一的除外：

　　①減少公司注冊資本；

　　【提示】應當由股東大會決議并自收購之日起10日內注銷。

　　②與持有本公司股份的其他公司合并；

　　【提示】應當由股東大會決議并應當在6個月內轉讓或者注銷。

　　③將股份獎勵給本公司職工；

　　【提示】應當由股東大會決議。收購的本公司股份，不得超過本公司已發行股份總額的5％，用于收購的資金應當從公司稅后利潤中支出，所收購的股份應當在1年內轉讓給職工。

　　④股東因股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

　　【提示】公司收購本公司股份后，應當在6個月內轉讓或者注銷。

　　（2）為防止變相違法收購本公司股份，公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。

　　（八）公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務

　　1.公司董事、監事和高級管理人員的資格

　　有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員：

　　（1）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。

　　（2）因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產，被判處刑罰，執行期滿未逾5年；或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾5年。

　　（3）擔任破產清算的企業廠長（或公司董事），對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該企業破產清算完結之日起未逾3年。

　　（4）擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司被吊銷營業執照之日起未逾3年。

　　（5）個人所負數額較大的債務到期未清償。

　　2.公司董事、監事和高級管理人員的義務

　　重點掌握：

　　1.違反“公司章程”的規定或者未經“股東會、股東大會”同意，與本公司訂立合同或者進行交易；

　　2.未經“股東會或者股東大會”同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；

　　3.接受他人與公司交易的傭金歸為己有。公司董事、高級管理人員違反上述規定所得的收入應當歸公司所有。

　　（九）公司債券的發行條件

　　1.公開發行公司債券的條件

　　（1）股份有限公司的凈資產不低于人民幣3000萬元，有限責任公司的凈資產不低于人民幣6000萬元；

　　（2）累計債券余額不超過公司凈資產的40％；

　　（3）最近3年平均可分配利潤足以支付公司債券1年的利息；

　　（4）籌集的資金投向符合國家產業政策；

　　（5）債券的利率不超過國務院限定的利率水平；

　　（6）國務院規定的其他條件。

　　2.公開發行公司債券的用途

　　公開發行公司債券籌集的資金，必須用于核準的用途，不得用于彌補虧損和非生產性支出。

　　【試題】（2011年）甲、乙共同成立A有限責任公司(簡稱A公司)，注冊資本200萬元，其中，甲持有60%股權，乙持有40%股權。2008年8月25日，A公司聘請李某擔任公司總經理，負責公司日常經營管理。雙方約定，除基本工資外，李某可從公司每年稅后利潤中提取1%作為獎金。同時，A公司股東會決議：同意李某向A公司增資20萬元，其中，李某以其姓名作價10萬元出資，其余10萬元出資以李某未來從A公司應分配的獎金中分期繳納。

　　2009年1月初，乙要求退資。經股東會同意，1月20日，A公司與乙簽訂退資協議，約定A公司向乙返還80萬元出資款。1月28日，A公司向乙支付80萬元后，在股東名冊上將乙除名，同時，A公司宣布減資80萬元，并向債權人發出了通知和公告。債權人丙接到通知后，當即提出異議，認為股東出資后不得撤回，并要求A公司立即清償債務。A公司則以丙的債權尚未到期為由拒絕清償。

　　根據上述內容，分別回答下列問題：

　　(1)李某可否以姓名出資？并說明理由。

　　(2)李某以未來從A公司可分得的獎金分期繳納出資款是否符合法律規定？并說明理由。

　　(3)丙以股東出資后不得撤回為由反對乙退資的主張是否成立？并說明理由。

　　(4)丙是否有權要求A公司清償未到期債務？并說明理由。

　　【答案】

　　(1)李某不能以姓名出資。根據規定，股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。

　　(1)Mr.li can′t use his name as investment.As is provided in China Company Law,shareholder is prohibited to invest by his name.

　　(2)李某以未來從A公司可分得的獎金分期繳納出資款不符合法律規定。根據規定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。題目中“以獎金作為出資”無法用貨幣股價而且不能轉讓，所以不能作為出資。

　　(2)The agreement between Mr.Li and company A to using his future bonus as investment is illegal.As provided in China Company Law,when a limited company increases its registered capital,the capital contributions of the shareholders for the increased amount shall be subject to the relevant rules regarding the capital contributions for the incorporation of a limited company,so new-joined shareholder,as Mr.Li,must provide his investment to the company in 2 years.For the amount of bonus is dependent on the performance of the company in the future,it will be not sure when Mr.Li will discharge his duty to invest.

　　(3)丙以股東出資后不得撤回為由反對乙退資的主張不成立。減資還可以以返還出資的方式而減少出資，或者以免除出資義務的方式減資或者以銷除股權或者股份的方式減資。本題中，A公司如果依法定程序減資后再注銷乙的股權是允許的。

　　(3)Bing′s assertion that Yi can′t withdraw from company A is illegal.As provided in China Company Law,the company can decrease its legal capital by buying shares from shareholders,When Yi withdraw from company A,company A obeyed the process of decreasing legal capital.

　　(4)丙有權要求A公司清償未到期債務。根據規定，公司減少注冊資本，公司應當自作出減少注冊資本決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起30日內，未接到通知書的自公告之日起45日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。

　　(4)Bing has the right to claim company A to pay off the debt which is not yet mature.As provided in China company law,when a company is decreasing its legal capital,it must report to its creditors.And its creditors can claim the company to pay off the debt in 30 days since he got reported.

　　【例題】甲公司是一家上市公司，其中乙公司持有其55%的股份；丙公司持有其15%的股份；丁公司持有其10%的股份。截至2010年底，甲公司注冊資本為8000萬元，經審計的資產總額為18000萬元，凈資產額為12000萬元。甲公司董事會由11名董事組成，其中董事A、董事B、董事C同時為乙公司董事；董事D同時為丙公司董事；董事E同時為丁公司董事。

　　2011年1月20日甲公司召開董事會會議，出席本次董事會會議的董事有包括董事A、董事B、董事C和董事D在內的7名董事。該次會議的召開情況以及討論的有關問題如下：

　　（1）鑒于2008年5月發行的3年期1200萬元公司債券即將到期，計劃于2011年3月再次發行4000萬元公司債券。本次發行公司債券每張面值擬定50元，且分三期進行，第一期發行數量為1000萬元，第二期發行數量為2000萬元，其余在24個月內發行完畢。

　　（2）鑒于公司總經理張某因犯貪污罪被刑事拘留，董事A提議由王某接替總經理職務，并對變更總經理暫時不予公告。在會議就此事表決時，董事D、董事E明確表示異議并記載于會議記錄，但該提議最終仍由出席本次董事會會議的其他5名董事表決通過。

　　（3）董事會審議并一致通過了吸收合并丁公司的決議。決議要點包括：①自作出合并決議之日起30日內通知有關債權人，并于45日內在報紙上公告；②自公告之日起90日后向登記機關辦理變更登記；③丁公司原持有的10%的甲公司股份應當在1年內轉讓或者注銷；④同意董事E辭職，但是其個人持有的甲公司股份必須在辦理辭職手續后，方可轉讓。

　　（4）董事會審批了與乙公司訂立合同進行交易的事項。除董事D反對外，其他董事一致同意，董事會通過了與乙公司交易的決議。

　　要求：根據以上事實和有關規定，分析回答下列問題：

　　（1）甲公司發行公司債券的計劃是否合法？說明理由。

　　（2）甲公司董事會通過的變更總經理且暫時不予公告的決議是否合法？說明理由。

　　（3）甲公司董事會通過的吸收合并丁公司的決議是否合法？說明理由。

　　（4）董事會通過的與乙公司交易的決議是否合法？說明理由。

　　【答案】

　　（1）甲公司發行公司債券的計劃不合法。

　　①計劃發行的公司債券的數額不符合規定。根據規定，發行公司債券額最多不得超過公司最近一期末凈資產總額的40%。本題中公司債券余額應為4800萬元（12000×40%），2008年5月發行的3年期的公司債券1200萬元未到期。因此甲公司此次發行公司債券額最多不得超過3600萬元（4800－1200＝3600）。

　　②公司債券面值不符合規定。根據規定，公司債券每張面值100元。本題中甲公司債券每張面值擬定50元不合法。

　　③分期發行的公司債券的數量不符合規定。根據規定，發行公司債券，首期發行數量應當不少于總發行數量的50%，甲公司第一期發行數量為1000萬元，未達到發行數量的50%。

　　（2）甲公司董事會通過的變更總經理且暫時不予公告的決議不合法。首先，根據《公司法》的規定，股份有限公司董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。在本題中，只有5名董事表決通過，低于董事會全體董事（11人）的半數。其次，根據《證券法》的規定，上市公司的董事、1/3以上監事或者經理發生變動，屬于重大事件，上市公司應當立即將有關情況向國務院證券監督管理機構和證券交易所提交臨時報告，并予公告。

　　（3）甲公司董事會通過的吸收合并丁公司的決議不合法。

　　首先，根據《公司法》的規定，公司合并應由股東大會作出決議。

　　其次，在董事會通過的決議中的4項要點均不合法：

　　①根據規定，公司合并的，應當自作出合并決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上公告；

　　②根據規定，公司合并的，應當自公告之日起45日后申請登記；

　　③根據規定，公司因合并而收購本公司股份后，應當在6個月內轉讓或者注銷；

　　④根據規定，公司董事、監事、高級管理人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份。

　　（4）董事會審批的為乙公司提供擔保的決議不合法。根據《公司法》的規定，上市公司董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，董事會會議應由過半數的無關聯關系董事出席，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。本題中，涉及乙公司事項的無關聯關系董事有8名（除董事A、董事B、董事C外），出席本次董事會會議的無關聯關系董事有4名，未達到過半數的要求，且只有3名無關聯關系董事同意決議，所以該決議不能夠通過。

　　三、外商投資企業法律制度涉及主觀題考點

　　（一）外商投資企業的出資方式、比例及期限

　　1.外商投資企業的出資方式

　　外商投資企業的出資方式包括：現金、實物、場地使用權、工業產權、專有技術和其他財產權利。

　　（1）外方投資者以現金出資時，只能以外幣繳付出資，不得以人民幣繳付出資。根據《外資企業法實施細則》的規定，經審批機關批準，外國投資者也可以用其從中國境內舉辦的其他外商投資企業獲得的人民幣利潤出資。

　　（2）外方投資者以實物、工業產權、專有技術作為出資的，其作價由中外投資各方按照公平合理的原則協商確定，或者聘請中外投資各方同意的第三者評定。

　　（3）各方出資的實物、工業產權、專有技術，必須是自己所有的、且未設立任何擔保物權，任何一方都不得用以企業名義取得的貸款、租賃的設備或者其他財產，以及用自己以外的他人財產作為自己的出資，也不得以企業或者投資他方的財產和權益為其出資擔保。且外方投資者用以投資的機器設備或者其他物料，均應報審批機關批準。

　　（4）中方投資者可以用場地使用權作價出資，其作價金額應與取得同類場地使用權所應繳納的使用費相同。

　　2.外商投資企業的出資比例

　　（1）中外合資經營企業和具有法人資格的中外合作經營企業的注冊資本中，外國投資者的投資比例一般不得低于25%。

　　（2）如果外國投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規另有規定外，其批準證書、營業執照上應予以加注“外資比例低于25%”字樣。

　　3.外商投資企業的出資期限

　　（1）出資期限的一般情形

　　①一次繳清出資的，應在6個月內繳清全部出資；

　　②分期繳付出資的，投資各方第一期出資應不低于各自認繳出資額的15%，在3個月內繳清。

　　（2）外方收購國內資產或股權購買金的支付期限。

　　對通過收購國內企業資產或股權設立外商投資企業的外國投資者，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內支付全部購買金。對特殊情況需延長支付者，經審批機關批準后，應自營業執照頒發之日起6個月內支付購買總金額的60%以上，在1年內付清全部購買金，并按實際繳付的出資額的比例分配收益。控股投資者在付清全部購買金額之前，不得取得企業的決策權，不得將其在企業中的權益、資產以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。

　　（3）未按照約定期限繳付出資的違約責任

　　①合營各方均違約，視同外商投資企業自動解散，外商投資企業批準證書自動失效。

　　②一方違約，一方守約。外商投資企業一方未按期繳付出資的，守約方應當催告違約方在1個月內繳付出資，逾期仍未繳付出資的，視同違約方自動退出外商投資企業，守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付出資造成的經濟損失；守約方應當在逾期1個月內，向原審批機關申請批準解散外商投資企業或者申請批準另找外國投資者承擔違約方在合同中的權利和義務。

　　（4）同步出資。

　　合營企業的投資者均須按合同規定的比例和期限同步繳付認繳的出資額。因特殊情況不能同步繳付的，應報原審批機構批準，并按實際繳付的出資額比例分配收益。對合營企業中控股的投資者，在其實際繳付的出資未達到其認繳的全部出資額之前，不得取得企業的決策權，不得將其在企業中的權益、資產以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。

　　（二）外國投資者并購境內企業

　　外國投資者并購境內企業，包括股權并購和資產并購。所謂股權并購，是指外國投資者協議購買境內非外商投資企業（以下稱“境內公司”）股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業。所謂資產并購，是指外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產；或者外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產。

　　1.外國投資者并購境內企業的要求

　　（1）并購后債權債務的承繼。

　　①股權并購—并購后所設外商投資企業繼承被并購境內公司的債權和債務。

　　②資產并購—出售資產的境內企業承擔其原有的債權和債務。

　　（2）并購的通知和公告。

　　出售資產的境內企業應當在投資者向審批機關報送審批文件之前至少15日，向債權人發出通知書，并在全國發行的省級以上報紙上發布公告。

　　2.外國投資者并購境內企業的出資

　　（1）并購價款（對價部分）的支付期限

　　①一次繳付對價。外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價。

　　②分期繳付對價。特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。

　　（2）增資部分的支付期限

　　外國投資者認購境內公司增資，有限責任公司和以發起方式設立的境內股份有限公司的股東應在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20％的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資企業的法律和《公司登記管理條例》的規定。

　　（3）資產并購并設立企業出資的支付期限

　　①并購價款部分的出資。外國投資者資產并購的，投資者應在擬設立的外商投資企業合同、章程中規定出資期限。設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產的，對與資產對價等額部分的出資，投資者應按上述（1）所述期限支付對價。

　　②其余部分的出資。其余部分的出資應符合設立外商投資企業出資的相關規定（即：規定一次繳清出資的，投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清；規定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%，并應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清）。

　　（4）外國投資者出資比例低于25％的出資期限

　　①現金出資，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清。

　　②非現金資產出資，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。

　　（5）特殊規定。

　　①外國投資者出資比例低于25％的，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。

　　②境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業增資，增資額占所設企業注冊資本比例達到25%以上的除外。根據該款所述方式設立的外商投資企業，其實際控制人以外的外國投資者在企業注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業待遇。

　　（三）外國投資者對上市公司戰略投資

　　1.戰略投資的要求

　　（1）投資者進行戰略投資的要求：

　　①以協議轉讓、上市公司定向發行新股方式以及國家法律法規規定的其他方式取得上市公司Ａ股股份；

　　②投資可分期進行，首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發行股份的10％，但特殊行業有特別規定或經相關主管部門批準的除外；

　　③取得的上市公司Ａ股股份3年內不得轉讓；

　　④法律法規對外商投資持股比例有明確規定的行業，投資者持有上述行業股份比例應符合相關規定；屬法律法規禁止外商投資的領域，投資者不得對上述領域的上市公司進行投資；

　　⑤涉及上市公司國有股股東的，應符合國有資產管理的相關規定。

　　（2）投資者的要求

　　①依法設立、經營的外國法人或其他組織，財務穩健、資信良好且具有成熟的管理經驗；

　　②境外實有資產總額不低于1億美元或管理的境外實有資產總額不低于5億美元；或其母公司境外實有資產總額不低于1億美元或管理的境外實有資產總額不低于5億美元；

　　③有健全的治理結構和良好的內控制度，經營行為規范；

　　④近3年內未受到境內外監管機構的重大處罰（包括其母公司）。

　　2.戰略投資的管理

　　（1）除以下情形外，投資者不得進行證券買賣（Ｂ股除外）：

　　①投資者進行戰略投資所持上市公司Ａ股股份，在其承諾的持股期限屆滿后可以出售；

　　②投資者根據《證券法》相關規定須以要約方式進行收購的，在要約期間可以收購上市公司Ａ股股東出售的股份；

　　③投資者在上市公司股權分置改革前持有的非流通股份，在股權分置改革完成且限售期滿后可以出售；

　　④投資者在上市公司首次公開發行前持有的股份，在限售期滿后可以出售；

　　⑤投資者承諾的持股期限屆滿前，因其破產、清算、抵押等特殊原因需轉讓其股份的，經商務部批準可以轉讓。

　　（2）投資者減持股份使上市公司外資股比低于25%，上市公司應在10日內向商務部備案并辦理變更外商投資企業批準證書的相關手續。投資者減持股份使上市公司外資股比低于10%，且該投資者非為單一最大股東，上市公司應在10日內向審批機關備案并辦理注銷外商投資企業批準證書的相關手續。

　　（3）投資者減持股份使上市公司外資股比低于25%，上市公司應自外商投資企業批準證書變更之日起30日內到工商行政管理機關辦理變更登記，工商行政管理機關在營業執照上企業類型調整為“外商投資股份公司（Ａ股并購）”。

　　（四）中外合資經營企業的注冊資本與投資總額

　　1.注冊資本

　　（1）在合營企業的注冊資本中，外國合營者的出資比例一般不得低于25％。

　　（2）合營企業在合營期限內，不得減少注冊資本。特殊情形確需減少的，須經審批機關批準。另外，還需要修改公司章程，并辦理變更注冊資本登記手續。

　　（3）增加注冊資本的程序：

　　①合營各方協商一致；

　　②由董事會會議以特別決議方式通過；

　　③報經原審批機關核準；

　　④向原工商登記機關辦理變更登記手續。

　　（五）中外合資經營企業董事會的特別決議。

　　董事會會議應有2/3以上董事出席。董事不能出席董事會，可出具委托書委托他人代表其出席和表決。下列事項必須經出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：

　　①合營企業章程的修改；

　　②合營企業的中止、解散；

　　③合營企業注冊資本的增加、減少；

　　④合營企業的合并、分立。

　　（六）中外合資經營企業出資額的轉讓

　　（1）合營企業出資額的轉讓必須經合營各方同意；

　　（2）出資額的轉讓必須經董事會會議通過后，報原審批機關批準；

　　（3）合營企業一方向第三者轉讓其全部或者部分出資時，合營他方有優先購買權（五）中外合資經營企業的期限、解散和清算

　　（七）中外合作經營企業的組織形式、組織機構和經營管理

　　（1）具有法人資格的合作企業，其組織形式為有限責任公司，一般設立董事會；不具有法人資格的合作企業，合作各方的關系是一種合伙關系，一般設立聯合管理委員會。

　　（2）董事會或聯合管理委員會是合作企業的權力機構，董事每屆任期不得超過3年。

　　（3）董事會或聯合管理委員會會議作出決議，須經全體董事或者委員過半數通過。但對合作企業章程的修改；注冊資本的增加或者減少；資產抵押；合作企業的合并、分立、解散等事項，應由出席董事會或者聯合管理委員會會議的董事或者委員一致通過，方可作出決議。

　　（4）合作企業還可以經同意、批準，委托合作各方以外的他人經營管理，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。

　　（5）董事會會議或者聯合管理委員會會議應當有2/3以上董事或者委員出席方能舉行，不能出席董事會會議或者聯合管理委員會的董事或者委員應當書面委托他人代表其出席和表決。

　　（6）召開董事會會議或者聯合管理委員會會議，應當在會議召開的10天前通知全體董事或者委員。

　　（7）董事會或者聯合管理委員會也可以用通訊的方式作出決議。

　　（8）合作企業總經理的規定。

　　①合作企業設總經理1人，由董事會或者聯合管理委員會聘任、解聘。

　　②總經理及其他高級管理人員可以由中國公民擔任，也可以由外國公民擔任。

　　③經董事會或者聯合管理委員會聘任，董事或者委員可以兼任合作企業的總經理或者其他高級管理職務。

　　（八）外國合作者先行回收投資的規定

　　（1）中外合作經營者在合作企業合同中約定合作期滿時，合作企業的全部固定資產無償歸中國合作者所有。

　　（2）對于稅前回收投資的，必須向財政稅務機關提出申請，并由財政稅務機關依法審查批準。

　　（3）外國合作者應在合作企業的虧損彌補之后，才能先行回收投資。

　　（九）外資企業法律制度

　　（1）外資企業的組織形式為有限責任公司，經批準也可以為其他組織形式。

　　（2）外資企業的組織機構：外資企業應根據其組織形式設立董事會；外資企業的董事長是企業的法定代表人，須向中國政府申報備案。

　　【例題】2010年3月1日，某會計師事務所受一家中外合資經營企業（下稱合營企業）的委托，對該企業2009年度的財務狀況進行審計，并為其出具《審計報告》。該會計師事務所指派的注冊會計師進駐合營企業之后，了解到以下情況：

　　（1）合營企業系由美國的甲公司與內地的乙公司共同出資并于2008年9月30日正式注冊成立的公司。合資雙方簽訂的合資合同規定：

　　①合資企業投資總額為280萬美元，注冊資本為200萬美元，其中：甲公司出資110萬美元，占注冊資本的55%；乙公司出資90萬美元，占注冊資本的45%。

　　②甲公司以收購境內乙公司所屬的丙國有企業的資產折合60萬美元，另以機器設備折合30萬美元和貨幣資金20萬美元出資；乙公司以建筑物和土地使用權折合80萬美元和貨幣資金10萬美元出資。

　　③合資各方認繳的出資分二期進行，即自合資企業成立之日起3個月內，合資各方必須將除貨幣資金之外的其他出資投入合資企業；其余的貨幣資金則應于2009年9月30日之前繳付完畢。

　　④合營企業采用有限責任公司的組織形式，擬建立股東會、董事會、監事會的組織機構；股東會為合營企業的最高權力機構、董事會為合營企業的執行機構、監事會為合營企業的監督機構。

　　⑤合營企業的董事會由5名董事組成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合營企業的董事長和副董事長均由甲公司委派。

　　⑥企業以美元作為記賬本位幣，并規定會計報表按美元進行編報。

　　（2）甲公司與丙企業簽訂的收購協議規定：

　　①甲公司收購乙國有企業的資產，并將該資產作為其出資投入合營企業；收購價款總額為60萬美元，甲公司自合營企業正式注冊成立之日起3個月內，向乙公司支付36萬美元，其余24萬美元在1年內付清；

　　②甲公司用在中國境內設立的某中外合作經營企業因先行回收投資所得的60萬美元支付。

　　（3）合營企業成立之后，合營各方按照合營合同的規定，履行了第一期出資義務。在履行第二期出資義務時，甲公司則由乙公司作擔保向銀行貸款20萬美元繳付了出資；乙公司則由其母公司作擔保向銀行貸款10萬美元繳付了出資。甲公司依照與乙公司簽訂的收購協議于2008年12月28日向乙公司支付36萬美元，其余收購價款尚未支付。

　　（4）在合營企業經營期間，按照合營合同規定的組織機構進行管理，甲公司在合營企業中行使決策權。截至2009年12月31日止，合營企業稅后可分配利潤為人民幣360萬元。

　　（5）2010年2月，甲公司擬將其在合營企業所持股份轉讓給美國的丁公司，乙公司已表示同意。

　　要求：根據以上事實及有關規定，請分別回答以下問題：

　　（1）合營企業注冊資本的數額是否符合有關規定？并說明理由。

　　（2）合營各方兩期繳付出資的行為是否符合有關規定？并說明理由。

　　（3）合營企業擬建立的組織機構是否符合有關規定？并說明理由。

　　（4）企業約定以美元作為記賬本位幣并且以美元編報會計報表是否合法？

　　（5）甲公司與丙企業簽訂的收購協議規定的支付收購價款的方式是否符合有關規定？并說明理由。

　　（6）甲公司用在中國境內設立的中外合作經營企業因先行回收投資所得的60萬美元支付收購價款是否符合有關規定？并說明理由。

　　（7）對出售資產的行為，丙企業應向其債權人履行何種法律義務？

　　（8）如果對截至2009年12月31日止合營企業稅后可分配利潤進行分配，并不考慮加權平均因素，甲公司和乙公司各應分配多少萬元？（保留小數點后1位數）

　　（9）甲公司在合營企業中能否取得決策權？并說明理由。

　　【答案】

　　（1）注冊資本符合規定。根據規定，合營企業的投資總額在300萬美元以下的（含300萬美元），其注冊資本至少應占投資總額的70%。在本題中，合營企業的投資總額為280萬美元，注冊資本的比例超過了70%

　　（2）合營各方第一期繳付出資的行為符合有關規定。根據規定，外商投資企業的投資者分期出資的，投資各方第一期出資不得少于各自認繳出資額的15%，并且應當在營業執照簽發之日起3個月繳清；合營各方第一期繳付的出資額均超過各自認繳出資額的15%，并符合繳付期限的規定。在第二期繳付出資時，甲公司的繳付行為不符合規定，乙公司符合規定。根據規定，合營各方不得以合營他方的財產權益為其出資作擔保，甲公司以乙公司的財產權益為其出資作為擔保違反了該規定。

　　（3）合營企業的組織機構不符合規定。根據規定，合營企業的組織機構應為董事會和經營管理機構，并且董事會是合營企業的最高權力機構，合營企業無須設立股東會和監事會。

　　合營企業設立董事長和副董事長的方式不符合規定，根據規定，中外合營者一方擔任董事長的，由合營他方擔任副董事長。董事長和副董事長不得都由甲方擔任。

　　（4）企業約定以美元作為記賬本位幣是符合規定的，根據《會計法》的規定，業務收支以人民幣以外的貨幣為主的單位，也可以選定某種人民幣以外的貨幣作為記賬本位幣。對于以美元編寫并報送的約定是不符合規定的，根據規定，以外幣作為記賬本位幣的企業，編報的會計報表應當折算為人民幣反映。

　　（5）收購協議中規定的支付收購價款的方式符合規定。根據規定，外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應當自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內支付全部價款。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應當自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部價款的60%以上，1年內付清全部價款，并按實際繳付的出資比例分配收益。

　　（6）甲公司用在中國境內設立的中外合作經營企業因先行回收投資所得的60萬美元支付收購價款符合規定。根據規定，外國投資者可以來源于中國境內舉辦的其他外商投資企業因清算、股權轉讓、先行回收投資所得的財產出資。

　　（7）丙企業應當在投資者向審批機關報送申請文件之前至少15日，向債權人發出通知書，并并在全國發行的省級以上報紙上發布公告。

　　（8）如果對截止2009年12月31日止的合營企業稅后可分配利益進行分配，并不考慮加權平均因素，甲公司應分配人民幣152.3萬元，乙公司應分配人民幣207.7萬元。（或甲公司應分配人民幣175.9萬元，乙公司應分配人民幣184.1萬元）。

　　（9）甲公司現時不能取得合營企業的決策權。根據規定，對合營企業中控股的投資者，在其實際繳付的出資未達到其認繳的全部出資額之前，不得取得企業的決策權，不得將其在企業中的權益、資產以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。

　　四、企業破產法律制度涉及主觀題考點

　　（一）破產申請受理的效力。

　　人民法院受理破產申請后，其效力為：

　　（1）債務人對個別債權人的債務清償無效；

　　（2）債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產；

　　（3）管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定“解除或者繼續履行”，并通知對方當事人；

　　（4）有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止；

　　（5）已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止，在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續進行；

　　（6）有關債務人的民事訴訟只能向受理破產申請的人民法院提起。

　　（二）債務人財產的范圍和收回

　　1.債務人財產的范圍

　　債務人財產，是指破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產。

　　2.債務人財產的收回

　　人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。

　　（三）破產撤銷權與無效行為制度

　　1.破產撤銷權

　　人民法院受理破產申請前1年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：

　　（1）無償轉讓財產的；

　　（2）以明顯不合理的價格進行交易的；

　　（3）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；

　　（4）對未到期的債務提前清償的；

　　（5）放棄債權的。

　　2.債務人的無效行為

　　涉及債務人財產的下列行為無效：

　　（1）為逃避債務而隱匿、轉移財產的；

　　（2）虛構債務或者承認不真實的債務的。

　　（四）取回權

　　1.一般取回權

　　人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過“管理人”取回。

　　2.出賣人取回權

　　人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。

　　（五）抵銷權

　　1.一般規定

　　債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。

　　2.不得抵銷的情形

　　債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：

　　（1）債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的；

　　（2）債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請1年前所發生的原因而負擔債務的除外；

　　（3）債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的，但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請1年前所發生的原因而取得債權的除外。

　　（六）破產費用與共益債務

　　1.破產費用

　　破產費用是指人民法院受理破產申請后，為破產程序的順利進行及對債務人財產的管理、變價、分配過程中，必須支付的且用債務人財產優先支付的費用。包括：

　　（1）破產案件的訴訟費用；

　　（2）管理、變價和分配債務人財產的費用；

　　（3）管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用。

　　2.共益債務

　　共益債務是指人民法院受理破產申請后，管理人為全體債權人的共同利益，管理債務人財產時所負擔或產生的債務，以及因債務人財產而產生的，以債務人財產優先支付的債務。包括：

　　（1）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；

　　（2）債務人財產受無因管理所產生的債務；

　　（3）因債務人不當得利所產生的債務；

　　（4）為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用，以及由此產生的其他債務；

　　（5）管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務；

　　（6）債務人財產致人損害所產生的債務。

　　3.破產費用和共益債務的清償

　　（1）破產費用和共益債務由債務人財產隨時清償。債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的，先行清償破產費用。

　　（2）債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益債務的，按照比例清償。

　　（3）債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序。人民法院應當自收到請求之日起15日內裁定終結破產程序，并予以公告。

　　（六）破產債權申報的一般規則

　　1.破產債權范圍

　　（1）時間范圍：人民法院受理破產申請時。

　　（2）主體范圍：債權人對債務人享有的債權。

　　2.債權申報的期限

　　債權申報期限自人民法院發布受理破產申請公告之日起計算，最短不得少于30日，最長不得超過3個月。

　　3.債權申報的要求

　　（1）債權人應當在人民法院確定的債權申報期限內向管理人申報債權。債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，不必申報，由管理人調查后列出清單并予以公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提起訴訟。

　　（2）未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。附利息的債權自“破產申請受理時”起停止計息。附條件、附期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人可以申報。

　　（3）債權人申報債權時，應當書面說明債權的數額和有無財產擔保，并提交有關證據。申報的債權是連帶債權的，應當說明。

　　（4）連帶債權人可以由其中一人代表全體連帶債權人申報債權，也可以共同申報債權。

　　（5）在人民法院確定的債權申報期限內，債權人未申報債權的，可以在破產財產最后分配前補充申報；但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。

　　（七）破產債權申報的特別規定

　　1.債務人破產涉及保證人的債務清償

　　（1）人民法院受理債務人破產案件后，對于負連帶責任的保證人，債權人有權直接要求其承擔保證債務，也可以先向進入破產程序的債務人追償，然后在以未受償的余額向保證人追償。

　　（2）債務人的保證人或者其他連帶債務人已經代替債務人清償債務的，以其對債務人的求償權申報債權。債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替債務人清償債務的，以其對債務人的將來求償權申報債權。但是，債權人已經向管理人申報全部債權的除外。

　　（3）連帶債務人數人的破產案件均被受理的，其債權人有權就全部債權分別在各破產案件中申報債權。

　　（4）一般保證責任下的債務清償問題（債務人破產）。

　　①破產案件受理時主債務已經到期

　　一般保證人不得行使先訴抗辯權，債權人可以直接向其追償。

　　②破產案件受理時主債務尚未到期

　　負補充責任的保證人無提前履行保證責任的義務，仍應按照原保證合同的約定承擔保證責任。

　　（5）債權人先向債務人申報債權追償的，對于其在破產程序中未受清償的部分，債權人要求保證人承擔保證責任的，最遲應當在破產程序終結后6個月內提出。

　　2.保證人破產涉及的債務清償

　　（1）人民法院受理保證人破產案件的，保證人的保證責任不得因其破產而免除。

　　（2）保證債務到期的問題。

　　①保證債務已到期時，債權人可依保證合同的約定向保證人申報債權追償。

　　②保證債務尚未到期的，將其未到期的保證責任視為已到期，在減去未到期的利息后予以提前清償。

　　（3）一般保證責任下的債務清償問題（保證人破產）。

　　①一般保證人被人民法院宣告破產的，其先訴抗辯權不得行使。

　　②債權人可以先以保證債務的全額向保證人申報債權。

　　③如債權人先獲得債務清償，便應根據清償結果相應調整其對保證人的保證債權額。

　　④如債權人先從保證人處獲得清償，應先行提存，待債權人在債務到期從債務人處獲償后，再按保證人實際應承擔補充責任的范圍向債權人支付，余款由法院收回，分配給保證人的其他破產債權人。

　　3.解除合同的損害賠償請求權的申報

　　管理人或者債務人依照《企業破產法》規定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。可申報的債權以實際損失為限，違約金不作為破產債權。

　　4.受托人的申報

　　債務人是委托合同的委托人，被裁定適用《企業破產法》規定的程序，受托人不知該事實，繼續處理委托事務的，受托人以由此產生的請求權申報債權。

　　5.票據付款人的申報

　　債務人是票據的出票人，被裁定適用《企業破產法》規定的程序，該票據的付款人繼續付款或者承兌的，付款人以由此產生的請求權申報債權。

　　（八）重整申請和重整期間

　　1.重整申請

　　（1）債務人尚未進入破產程序時的重整申請——債務人或者債權人可以直接向人民法院申請對債務人進行重整。

　　（2）債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，債務人或者出資額占債務人注冊資本1/10以上的出資人，可以向人民法院申請重整。

　　（3）人民法院經審查認為重整申請符合規定的，應當裁定債務人重整，并予以公告。

　　2.重整期間

　　（1）自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止，為重整期間。

　　（2）在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。

　　（3）在重整期間，債務人的出資人不得請求投資收益分配。債務人的董事、監事、高級管理人員不得向第三人轉讓其持有的債務人的股權。但是，經人民法院同意的除外。

　　（4）在重整期間，有下列情形之一的，經管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產：

　　①債務人的經營狀況和財產狀況繼續惡化，缺乏挽救的可能性；

　　②債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；

　　③由于債務人的行為致使管理人無法執行職務。

　　（九）重整計劃的制訂和批準

　　1.重整計劃的制訂

　　（1）債務人自行管理財產和營業事務的，由債務人制作重整計劃草案；管理人負責管理財產和營業事務的，由管理人制作重整計劃草案。

　　（2）債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起6個月內，同時向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。

　　（3）債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產。

　　2.重整計劃草案的表決與批準

　　（1）債權人參加討論重整計劃草案的債權人會議，依照下列債權分類，分組對重整計劃草案進行表決：對債務人的特定財產享有擔保權的債權；債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；債務人所欠稅款；普通債權。

　　（2）重整計劃草案經出席會議的同一表決組的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額占該組債權總額的2/3以上的，即為該組通過重整計劃草案。各表決組均通過重整計劃草案時，重整計劃即為通過。

　　（3）重整計劃草案經債權人會議分組表決通過后的10日內，債務人或者管理人應當向人民法院提出批準重整計劃的申請。人民法院經審查認為符合規定的，應當自收到申請之日起30日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告。

　　（4）部分表決組未通過重整計劃草案的，債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商，該表決組可以在協商后再表決一次。未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案，但重整計劃草案符合法律規定條件的，債務人或者管理人可以申請人民法院批準重整計劃草案。人民法院經審查認為符合規定的，應當自收到申請之日起30日內裁定批準，終止重整程序，并予以公告。

　　（5）重整計劃草案未獲得通過且未依照法律的規定獲得批準，或者已通過的重整計劃未獲得批準的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告債務人破產。

　　（十）重整計劃的效力、執行與終止

　　1.重整計劃的效力

　　（1）經人民法院裁定批準的重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力，包括對債務人的特定財產享有擔保權的債權人。

　　（2）債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響。

　　（3）按照重整計劃減免的債務，自重整計劃執行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。

　　2.重整計劃的執行

　　重整計劃由債務人負責執行。人民法院裁定批準重整計劃后，已接管財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務。

　　3.重整計劃的終止

　　（1）債務人不能執行或者不執行重整計劃的，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執行，并宣告債務人破產。

　　（2）人民法院裁定終止重整計劃執行的，債權人在重整計劃中作出的債權調整的承諾失去效力。但為重整計劃的執行提供的擔保繼續有效。

　　（3）重整計劃終止后清償的效力。

　　①債權人因執行重整計劃所受的清償仍然有效，債權未受清償的部分作為破產債權。

　　②在重整計劃執行中已經接受清償的債權人，只有在其他同順位債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續接受分配。

　　（十一）破產財產的變價和分配

　　1.破產宣告

　　（1）人民法院依法宣告債務人破產的，應當自裁定作出之日起5日內送達債務人和管理人，自裁定作出之日起10日內通知已知債權人，并予以公告。

　　（2）破產宣告前，有下列情形之一的，人民法院應當裁定終結破產程序，并予以公告：

　　①第三人為債務人提供足額擔保或者為債務人清償全部到期債務的；

　　②債務人已清償全部到期債務的。

　　2.別除權

　　（1）對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利（該項權利即為“別除權”）。其行使優先受償權利未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權；放棄優先受償權利的，其債權作為普通債權。

　　（2）如破產人僅作為擔保人為他人債務提供物權擔保，擔保債權人的債權雖然在破產程序中可以構成別除權，但因破產人不是主債務人，在擔保物價款不足以清償擔保債權額時，余債不得作為破產債權向破產人要求清償，只能向原主債務人求償。

　　3.破產財產的變價

　　（1）管理人應當及時擬訂破產財產變價方案，提交債權人會議討論。

　　（2）變價出售破產財產應當通過拍賣進行。破產企業可以全部或者部分變價出售。企業變價出售時，可以將其中的無形資產和其他財產單獨變價出售。

　　4.破產財產的分配

　　（1）破產清算的順序。

　　破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依照下列順序清償：

　　①破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；

　　②破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；

　　③普通破產債權。

　　（2）破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

　　（3）破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算。

　　（4）新舊破產法銜接中職工勞動債權的問題。

　　新《企業破產法》施行后，破產人在其公布之日（2006年8月27日）前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，依照破產法律制度的規定清償后不足以清償的部分，以法律規定的特定財產優先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償。

　　5.破產財產分配方案的表決

　　“破產財產分配方案”的表決必須由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的1/2以上。經債權人會議表決通過的破產財產分配方案對全體債權人有約束力。

　　6.特定債權的清償

　　（1）對于附生效條件或者解除條件的債權，管理人應當將其分配額提存。在最后分配公告日，生效條件未成就或者解除條件成就的，應當分配給其他債權人；在最后分配公告日，生效條件成就或者解除條件未成就的，應當交付給債權人。

　　（2）管理人實施分配，應當通知所有債權人。債權人未受領的破產財產分配額，管理人應當提存。債權人自最后分配公告之日起滿2個月仍不領取的，視為放棄受領分配的權利，管理人或者人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。

　　（3）破產財產分配時，對于訴訟或者仲裁未決的債權，管理人應當將其分配額提存。自破產程序終結之日起滿2年仍不能受領分配的，人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。

　　（十二）破產程序的終結

　　1.破產終結程序

　　破產程序終結的情形：

　　（1）因和解、重整程序順利完成而終結破產程序；

　　（2）債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序；

　　（3）人民法院受理破產申請后，債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協議的，可以請求人民法院裁定認可，并終結破產程序；

　　（4）破產人無財產可供分配的，管理人應當請求人民法院裁定終結破產程序；

　　（5）破產財產分配完畢，管理人應當提請人民法院裁定終結破產程序。

　　2.遺留問題的處理

　　（1）破產程序終結后，債權人通過破產分配未能得到清償的債權不再予以清償，破產企業未償清余債的責任依法免除。但是，自破產程序終結之日起2年內，有下列情形之一的，債權人可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配：

　　①發現有依照法律規定應當追回的財產的；

　　②發現破產人有應當供分配的其他財產的。

　　有上述規定的兩種情形，但財產數量不足以支付分配費用的，不再進行追加分配，由人民法院將其上交國庫。

　　（2）破產人的保證人和其他連帶債務人，在破產程序終結后，對債權人依照破產清算程序未受清償的債權，依法繼續承擔清償責任。

　　【例題】甲有色金屬廠是某市產業部下屬的國有企業。假設2008年3月18日，甲企業由于經營管理不善，長期不能清償到期債務，被債權人申請破產。3月24日人民法院受理了此案，并通知了甲有色金屬廠。法院于2008年10月21日裁定宣告該有色金屬廠破產。管理人及時擬訂了破產財產分配方案后交由債權人會議討論，已知債權人會議共有債權人10人，債權總額為1000萬元，其中全部有財產擔保的債權人為A、B二人，其代表的債權額為300萬元。破產分配方案經債權人會議依法通過后，直接交給管理人執行。

　　2008年11月30日，破產程序依法終結。但在2009年8月，人民法院在審理其他案件時發現，該廠曾在2008年1月時放棄對某機器廠的120萬元債權，同時，有人舉報2007年2月20日，該市產業部將甲有色金屬廠所有的一臺價值80萬元的金屬切割機無償調撥給另一企業使用。

　　問題：

　　（1）A、B二人在債權人會議的此次表決中是否享有表決權？并說明理由。

　　（2）此次債權人會議中破產財產分配方案的決議如何通過？并說明理由。

　　（3）破產財產分配方案執行的程序是否符合規定？并說明理由。

　　（4）該廠放棄的120萬元債權，債權人是否可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配？并說明理由。

　　（5）對某市產業部無償調撥價值80萬元的金屬切割機，債權人是否可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配？并說明理由。

　　【答案】

　　（1）A、B二人在債權人會議的此次表決中不享有表決權。根據規定，對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優先受償權利的，其對通過和解協議和破產財產的分配方案的事項不享有表決權。由于A、B二人的債權均有破產企業財產作擔保，因此其對本次債權人會議關于破產財產分配方案的決議不享有表決權。

　　（2）A和B不享有表決權，那么通過此次破產財產分配方案的決議，應該經過5人以上（過半數）通過，并且其代表的債權額在350萬元以上（1/2以上）。根據規定，債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的1/2以上。

　　（3）破產財產分配方案執行的程序不符合規定。根據規定，債權人會議通過破產財產分配方案后，由管理人將該方案提請人民法院裁定認可。因此，該破產企業的破產分配方案經債權人會議依法通過后，直接交給管理人執行的做法是不符合規定的。

　　（4）該廠放棄的120萬元債權，債權人可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配。根據《破產法》規定，自破產程序按照法律規定方式終結之日起2年內，發現人民法院受理破產申請前1年內債務人放棄債權的，債權人可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配。

　　（5）對該市產業部無償調撥價值80萬元的金屬切割機，債權人不能請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配。根據《破產法》規定，自破產程序按照法律規定方式終結之日起2年內，發現人民法院受理破產申請前1年內債務人無償轉讓財產的，債權人可以請求人民法院按照破產財產分配方案進行追加分配。這里雖然是在破產終結之日起2年內發現的，但該行為是在破產申請受理前1年前發生的，因此是不能追回的。

作者：正保會計網校論壇  縱情跳躍