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保證合同和保證方式
1. 保證合同
性質 | 單務合同、無償合同、諾成合同、要式合同、從合同 |
成立形式 | (1)必須采用書面形式。 (2)第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書,債權人接受且未提出異議。 (3)在主合同上沒有保證條款,第三人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章。 |
2. 一般保證和連帶責任保證
一般保證(有先后) | 連帶責任保證(無先后) | |
定義 | 保證人與債權人必須明確約定,當債務人“不能”履行債務時,由保證人承擔保證責任 | 保證人與債權人約定,保證人與債務人對債務承擔連帶責任 【提示】對保證方式沒約定或約定不明,按連帶責任保證承擔 |
先訴抗辯權 | (1)含義:主合同未經審判或仲裁并對財產強制執行前,保證人拒絕承擔保證責任 (2)一般保證有先訴抗辯權 | 連帶責任保證無先訴抗辯權 |
【提示】一般保證人不得行使先訴抗辯權情形:
(1)債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發生重大困難的;
【解釋】履行債務發生重大困難如:下落不明or移居境外+無財產可供執行
(2)人民法院受理債務人破產案件,中止執行程序的;
(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。
3. 共同保證(保證人有多個)
(1) 按份共同保證 | “各保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務 |
(2) 連帶共同保證 | “各保證人”約定均對全部主債務承擔保證義務 “保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額 |
【解釋】連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶,而非保證人與主債務人之間的連帶。
故稱之為“連帶共同保證”,而非“連帶責任保證”。
【提示】共同保證人償債后追償權的行使
按份共同保證 | 只能向債務人行使追償權 |
連帶共同保證 | 連帶共同保證的保證人承擔保證責任后,向債務人不能追償的部分,由各連帶保證人按內部約定的比例分擔。沒有約定的,平均分擔。(順序有先后) |
4. 《物權法》規定:物的擔保+保證并存
(1)有約定的:根據當事人的約定確定承擔責任的順序。
(2)沒有約定或約定不明的:
物保是“主債務人”提供 (有先后順序) | 債權人應當首先執行主債務人提供的物保,保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。 |
物保是“第三人”提供 (沒有先后順序) | 債權人可以選擇執行第三人的物保或要求保證人承擔保證責任。 如果其中一人承擔了擔保責任,則只能向主債務人追償,不能向另外一個擔保人追償。 |
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