本案從1996年開始立案，到目前共進行了12次新出口商復審、7次年度行政復審、1次日落復審。目前，反傾銷措施仍然在繼續適用，中國淡水小龍蝦尾肉面臨的形勢依然很嚴峻。2004年，美國對中國的冷凍和罐裝暖水蝦的反傾銷案，是我國農產品領域遭遇最不公平的反傾銷案，該案再一次表明蝦類產品在美國乃至整個國際市場所面臨的問題。通過了解本案爭論的焦點問題，旨在希望我國淡水小龍蝦尾肉產業和其他產業更好地應對美國的反傾銷調查。

　　一、案情介紹

　　1996年10月17日，美國商務部發布公告對原產于中國的淡水小龍蝦尾肉進行反傾銷調查。1997年3月26日，美國商務部作出初裁：淮陰外貿公司的傾銷幅度為85.50%；鹽城外貿公司為87.16%；江蘇輕工業進出口公司為102.54%；濱州地區進出口公司為103.68%；連云港宇鵬水產公司為110.50%；鹽城豐寶水產公司、江蘇糧油進出口公司、南通德呂水產公司、淮陰寧泰漁業有限公司和鹽城寶龍水產公司均為113.35%；中國光大貿易公司為172.97%；中國其他公司為201.63%. 1997年8月1日，美國商務部作出終裁：淮陰外貿公司反傾銷稅率為91.50%；鹽城外貿公司為108.05%；濱州地區進出口公司為119.39%；江蘇輕工業進出口公司、安徽糧油進出口公司、南通德呂水產公司和鹽城寶龍水產公司均為122.92%.中國光大貿易公司為156.77%；普遍稅率為201.63%.二、本案的復審情況及簡要評析

　　（一）12次新出口商復審

　　新出口商復審是指在原反傾銷調查期內未向進口國出口過涉案產品的涉案國（地區）出口商、生產商，在原反傾銷措施生效后要求為其確定單獨反傾銷稅率的復審。根據美國相關法律的規定，如果商務部收到涉案產品的某一出口商或生產商的請求并且能證明：（1）該出口商或生產商在調查期未向美國出口涉案產品；（2）該出口商或生產商與在調查期向美國出口涉案產品的任一出口商或生產商沒有關聯關系，則美國商務部根據相關法律規定，為該出口商或生產商分別確定反傾銷稅或反補貼稅率。

　　美國商務部每年給予兩次啟動新出口商復審程序的機會，這兩次機會分別是在反傾銷稅令下達月份之后的第6個月和第12個月。但最終還有其他一些影響立案的因素，這主要在美國商務部方面，如：調查經費、人員配置等因素。這些因素也可能導致美國商務部延遲或取消立案。新出口商復審的調查方式和程序與普通復審和原始調查基本相同，但新出口商復審的調查程序比較快，通常在立案后的第 180 日作出初裁，初裁后的第 90 日作出終裁。特殊情況，美國商務部也會將上述日期分別延至第 300 日和第150 日（關于本案新出口商復審情況見表1）。

　　與其他反傾銷行政復審相比，新出口商復審具有自身的特點：（1）新出口商復審調查只審查新出口商復審申請人的傾銷幅度，而不涉及國內產業的損害情況；（2）在新出口商調查期間，不得對來自新出口商復審申請人的相關進口產品征收反傾銷稅，但反傾銷調查可要求新出口商提供擔保，以保證在新出口商復審作出終裁確定該新出口商或生產商存在傾銷時，能夠自新出口商復審立案起追溯征收反傾銷稅；（3）新出口商復審應在加速的基礎上開始和進行；（4）新出口商復審的立案由出口商發起。因此，相比較反傾銷調查程序和其他行政復審程序，出口商完全可以在進行了較為深入的市場調研的基礎上，掌握最佳的申請時間，這樣就能對新出口商的復審結果有個合理的預期，也才能更好地開拓美國市場，同時也能更好地維護企業的合法利益。

　　（二）7次年度行政復審

　　按照美國法律，美國商務部作出終裁后對應訴企業每年都要進行年度行政復審。如果應訴企業連續3次年度復審均為零稅率（低于2%），且貿易量正常，美國商務部則對該企業終止反傾銷程序。否則，企業在5年內，每年都要參加年度復審，以確定上年內是否存在傾銷。在實踐中，如果以連續3年零稅率要求美國商務部撤銷反傾銷措施，則涉案產品的生產商應在主張的3年內進行過行政復審，且每一年都向美國出口了有代表數量的涉案產品。涉案產品的生產商應于第3年行政復審時提出行政復審和撤銷反傾銷措施的申請，如果僅在第3年行政復審后才提出撤銷反傾銷措施申請，美國商務部將不予以受理。反傾銷法律法規賦予了美國商務部在反傾銷案件中很大的自由裁量權，中國涉案企業在應對美國反傾銷調查時一定要注意美國商務部在實踐中的做法，這對案件的最終結果有非常大的影響。

　　依據美國反傾銷法的相關規定，年度行政復審的申請人為涉案產品的生產商、出口商、進口商和國內生產商，以及某些組織甚至包括生產涉案產品的工會。美國商務部在年度復審立案的245日內作出初裁，并在初裁作出的120日內作出終裁。因特殊情況，美國商務部應在年度復審立案的365日內作出初裁，并在初裁作出的180日之內作出終裁（關于本案年度復審情況見表2）。

　　行政復審對于涉案企業來說是一個機會，如果涉案企業在被實施反傾銷措施后，積極準備應對美國的年度行政復審，很可能爭取反傾銷稅的撤消或降低反傾銷稅率。從本案7次年度復審的情況可以看出，不同企業獲得的年度復審的稅率差別很大，這種差別與是否積極準備應訴及積極配合復審機關的調查有重大關系，應該說在遵循相關法定條件的前提下，積極應訴的企業都得到了較低的復審稅率。因此，應訴企業應重視年度行政復審，以便盡快使美國反傾銷措施復審機關撤消其反傾銷稅率。

　　（三）1次日落復審

　　日落復審是根據世貿組織《反傾銷措施協議》而確定的復審程序，指的是在反傾銷措施實施滿5年之前的合理時間內，國內產業或代表國內產業的自然人、法人或有關組織、涉案國（地區）的出口商、生產商、國內進口商提出有充分證據的申請而由主管機關發起復審。根據美國法律的相關規定，在終裁發布反傾銷或反補貼稅令5年期滿前的30日內，美國商務部在聯邦公報上發布根據美國法律進行日落復審的通知，同時列明利害關系方應該提交的相關材料。

　　如果利害關系方沒有對復審通知作出相應的答復，美國商務部應在復審開始后90日內作出終裁，取消聯邦公告公布的日落復審立案通知中的反傾銷稅及中止協議。如果利害關系方提供的材料不夠充分，美國商務部根據已掌握的信息，在復審決定發布后的120日內作出終裁，取消反傾銷稅或中止協議；如有利害關系方參與，則應啟動全面復審，給利害關系方提供更多地發表意見的機會。美國商務部在復審立案之日起240日內作出終裁；美國國際貿易委員會在復審立案之日起360日內作出終裁。

　　目前，本案進行了1次日落復審。2002年8月2日，美國商務部進行日落復審立案。2002年12月6日，美國商務部作出終裁：淮陰外貿有限公司反傾銷稅率為91.50%；鹽城外貿有限公司為108.05%；濱州地區進出口有限公司為119.39%；江蘇糧油食品進出口有限公司、鹽城寶龍水產有限公司、淮陰寧泰漁業有限公司、南通德呂水產品有限公司均為122.92%；中國光大貿易有限公司為156.77%；普遍稅率為201.63%.從美國商務部的終裁結果可以看出美國對中國的淡水小龍蝦尾肉繼續實施反傾銷措施。根據世貿組織《反傾銷措施協議》和美國《反傾銷法》規定，決定是否需要采取反傾銷措施抑制傾銷所帶來的損害的“日落復審”必須在反傾銷措施實施5年后才能立案。但是，這項用于避免進口限制濫用的規則已被證實無效。在實施日落復審的7年（包括立案調查時間）內，對于那些繼續實施反傾銷措施有利于國內產業的案件，美國日落復審機關取消其反傾銷措施的幾率僅為25%.但不容忽視的是，積極參與反傾銷“日落復審”是企業和產品重新回到國外市場的重要手段。目前，世貿組織成員一般都建立反傾銷復審制度，我國也在法律中對日落復審予以規定。當我國的涉案企業在國外被裁定適用最終反傾銷措施時，重視和參與各種復審是必不可少的后續措施。由于日落復審與反傾銷調查時的市場、產業發展與資源配制等方面都發生了變化，我國的企業如果在日落復審中運用新的信息和數據進行合法合理的申辯，就有可能使國外的反傾銷復審機關取消最終反傾銷措施。

　　三、本案爭論的焦點

　　本案爭論的問題比較多，本文主要選擇如下主要焦點問題進行分析和討論：市場導向型產業、淡水小龍蝦的替代價格、勞動力成本的調整、可獲得信息裁決。

　　（一）市場導向型產業

　　美國商務部的“市場導向型產業”測試標準有3個：（1）涉案產品的定價或產量不存在實際上的政府干預或介入；（2）生產涉案產品的產業應當以私有或集體所有制為主，可以包括國有企業。但國有比重較大將不利于作出構成“市場導向型產業”的裁決；（3）所有重要投入，無論是物質的還是非物質的（如勞動力和管理費），都必須是以市場決定的價格購入。本案中，應訴方和申訴方圍繞上述測試標準進行了如下爭辯：

　　1.應訴方

　　應訴方指出，已對美國商務部調查問卷的每個問題都作出了答復，所提供的證據足以證明中國的淡水小龍蝦尾肉產業是市場導向型產業。美國商務部要求提供每個潛在的生產商或出口商，甚至包括已經不再經營淡水小龍蝦尾肉的所有公司，美國商務部的這種要求實際上過分地加重了應訴方的負擔，對應訴方也是不公平的。應訴方指出，沒有渠道能獲得美國商務部所要求的上述信息，任何單獨的應訴方都沒有能力提供其他不相關公司的信息。

　　既然淡水小龍蝦尾肉產業在中國是一個新的產業，所以，本案中的市場導向型產業測試就相對簡單。因為淡水小龍蝦尾肉生產過程中的兩個主要的投入要素，原材料（淡水小龍蝦）和勞動力是由市場因素決定的，應訴方堅持用非市場經濟國家的實際數據計算正常價值，即用涉案企業的出口價格計算正常價值。作為證據支持，應訴方引用了案卷中的數據進行說明，即，每個公司付給淡水小龍蝦尾肉工人的工資都是不同的，工人工資根據市場的供求上下浮動。并且，淡水小龍蝦尾肉的價格由出口商根據出口商和其客戶之間的議價來確定。美國商務部的案卷記錄已表明中國的淡水小龍蝦尾肉生產過程中的工人工資和出口企業的價格不受政府控制。

　　應訴方進一步指出，在淡水小龍蝦尾肉生產過程中的其他投入（如碳和電的投入）都不受政府控制。政府對這些要素的調節不是美國商務部拒絕淡水小龍蝦尾肉市場導向型產業的有效理由，在其他市場經濟國家，上述要素也受政府價格指導。盡管中國的土地是集體所有制或全民所有制，但涉案產品的生產商或出口商是根據合同使用土地。以土地是由政府控制為由不足以斷定中國的淡水小龍蝦尾肉產業不是市場導向型產業。

　　2.申訴方

　　申訴方指出，中國的淡水小龍蝦尾肉產業不是市場導向型產業，因為其不能滿足美國商務部的市場導向型產業的測試標準。中國大量的涉案企業沒有回答美國商務部的調查問卷，中國政府對美國商務部的調查問卷也沒有給予回應，因此，美國商務部無法認定市場導向型產業所需要的條件。申訴方指出，美國商務部也給予中國的涉案企業和中國政府足夠的機會提交關于淡水小龍蝦尾肉產業的信息。既然美國市場導向型產業測試的標準之一就是要求提供整個產業所有生產商和出口商的數據，所以在這個案件中，部分出口商和生產商的數據不符合美國商務部市場導向型產業測試的標準。

　　申訴方指出，1997年3月6日，中國商會提交的信函中的證據不足以支持其在信中的聲明。該聲明指出：15家應訴企業的出口總額幾乎等于中國向美國出口的總額。因此，這15家應訴企業在整體上代表整個淡水小龍蝦尾肉產業。然而，這種說法與記錄的其他證據不符。申訴方堅持應訴方提供的調查期的淡水小龍蝦尾肉的數量和價格存在矛盾，美國的進口數據和價格也表明15家應訴企業不足以代表整個淡水小龍蝦尾肉產業。

　　申訴方指出，即使認定15家應訴企業足以代表整個淡水小龍蝦尾肉產業，中國的淡水小龍蝦尾肉產業仍然不符合“市場導向型產業”測試的其他標準。應訴方不能證明投入的勞動力，以及碳和電的投入是由市場因素控制的。在生產淡水小龍蝦尾肉的過程中，碳和電是重要的投入要素。在中國，碳的價格和分配都是集中管理的。碳不是由中央集中管理，而是由各省的價格委員會管理。中國的勞動力也不是由市場因素決定的，因為中國的工人由于受工作證的限制不能從一個省自由地流動到另一個省，這種限制扭曲了勞動生產率。

　　總之，申訴方支持美國商務部在初裁中的裁定，認為中國的淡水小龍蝦尾肉產業不是市場導向型產業，要求美國商務部在終裁中繼續裁定中國淡水小龍蝦尾肉產業不是市場導向型產業。

　　應訴方對申訴方的觀點進行了辯駁，申訴方指出的中國的工人由于受工作證的限制不能從一個省自由地流動到另一個省的說法是不準確的，沒有任何記錄的證據能支持這種說法。應訴方指出，回答美國商務部問卷調查的15家企業占涉案產品總額的80%.美國商務部不應該因為很少的出口商沒有對美國商務部的調查問卷予以回應就對中國的絕大部分進行懲罰。應訴方堅持其所提交的所有證據足以認定中國的淡水小龍蝦尾肉產業是市場導向型產業。

　　3.美國商務部

　　美國商務部在終裁中繼續認定中國的淡水小龍蝦尾肉產業不是市場導向型產業。

　　美國商務部指出，盡管在1997年3月6日美國商務部收到中國商會的信函，但是，該信函沒有充分回答美國商務部要求的原始信息，也沒有提交整個淡水小龍蝦尾肉產業的必要信息。同時，由于應訴方提交信函的時間太晚，美國商務部沒有足夠的時間來獲得其他信息確定中國的淡水小龍蝦尾肉產業是否是市場導向型產業。盡管中國商會會長在1997年6月24日的聽證會上陳述，中國商會已經收集到整個淡水小龍蝦尾肉產業的詳細信息。但是，中國商會沒有向美國商務部提交其所收集的信息。截止到召開聽證會，中國商會也沒有向美國商務部提交所收集到的整個淡水小龍蝦尾肉產業的詳細信息。因此，在分析淡水小龍蝦尾肉產業是否是市場導向型產業時對中國商會會長陳述的信息不予以考慮。因為沒有足夠的信息支持，美國商務部在終裁中才繼續認定中國的淡水小龍蝦尾肉產業不是市場導向型產業。

　　通過上面美國商務部的裁決意見，可以看出，美國商務部“市場導向型產業”測試標準非常嚴格，中國應訴企業很難獲得“市場導向型產業”的待遇。

　　（二）淡水小龍蝦的替代價格

　　美國商務部在歷次的反傾銷調查中都將中國視為非市場經濟國家，對中國的涉案產品使用替代國方法。替代國方法包括替代國價格法和生產要素法。替代國價格法是指對來自非市場經濟國家的涉案產品的正常價值采用替代國同類產品的國內市場價格作為基礎加以計算的方法。使用這個方法需要具備兩個條件：（1）替代國是與涉案產品原產國經濟發展具有可比性的市場經濟國家；（2）替代國生產涉案產品的同類產品。生產要素法是指根據涉案產品的生產要素，使用替代國的生產要素價格的總和作為正常價值的基礎。美國《1988年綜合貿易與競爭法》明確了生產要素法優于替代國價格法。該法對有關替代國法律規定的修改還體現在：（1）替代國的個數不再限于一個，在使用生產要素法時，如果一個主要的替代國的生產要素數據不能滿足要求，可以使用從其他幾個替代國獲得的數據；（2）使用替代國可公開獲得的數據；（3）根據“可獲得最佳信息”的原則，如果應訴企業在提供生產要素信息方面沒有與美國商務部合作，美國商務部在替代國選擇和正常價值計算上主要依據申訴方提供的數據。

　　在本案的調查過程中，應訴方和申訴方在替代價格問題上存在較大分歧。最終，美國商務部還是繼續使用在初裁中使用的替代價格，沒有支持應訴方的觀點。

　　1.應訴方

　　應訴方指出，美國商務部在初裁中使用的西班牙進口數據不應該作為計算淡水小龍蝦投入的替代價格，因為沒有證據表明西班牙從葡萄牙進口的淡水小龍蝦的型號、等級、尺寸與制造淡水小龍蝦尾肉的標準相同。應訴方指出，西班牙根本沒有淡水小龍蝦尾肉產業。西班牙從葡萄牙進口的淡水小龍蝦只是作為一個整體進行銷售，因此不能使用西班牙進口數據作為計算淡水小龍蝦投入的替代價格。此外，應訴方認為美國路易斯安那的淡水小龍蝦的規格及等級與涉案產品相符。案件檔案記錄的信息表明，價格根據規格而變化，最大規格的淡水小龍蝦，價格最高。不過，應訴方指出，使用尾肉最大規格的淡水小龍蝦作為計算淡水小龍蝦的替代價格損害了生產淡水小龍蝦尾肉企業的利益。

　　如果繼續使用平均價格計算淡水小龍蝦的成本，美國商務部則應調整計算的價格，即減去大號的淡水小龍蝦的價格。在中國，大號淡水小龍蝦作為整體銷售，在加工淡水小龍蝦尾肉時排除大號淡水小龍蝦。即使淡水小龍蝦尾肉加工企業購買的用于加工尾肉的淡水小龍蝦都是混合規格的，企業在購買后也要根據等級進行挑選。應訴方指出，使用沒有經過調整的淡水小龍蝦的價格評估淡水小龍蝦的投入，就像美國商務部在初裁中的做法，在計算方法上是錯誤的，因為這種計算方法包括了在價格上更貴的、在等級上更高的淡水小龍蝦，過高地估計了中國在生產淡水小龍蝦尾肉所使用的淡水小龍蝦的正常價值。因此，應訴方認為，美國商務部應根據淡水小龍蝦質量和規格的不同調整原材料投入的價格。

　　2.申訴方

　　申訴方指出，使用公開可獲得信息評估生產要素對調查期間的應訴方和申訴方都是可行的。如果根據應訴方的觀點對投入的生產要素的價格進行調整將使美國非市場經濟國家的生產要素的評估方法具有了不確定性和不公正性。應訴方提供的證據不足以證明美國商務部須對淡水小龍蝦作為原材料投入進行調整。

　　申訴方指出，美國商務部根據1996年1～11月西班牙從葡萄牙進口的淡水小龍蝦的進口價格正確地計算了淡水小龍蝦作為原材料投入的價格。同時記錄的信息也沒有表明，中國的淡水小龍蝦尾肉在生產淡水小龍蝦尾肉的過程中使用的淡水小龍蝦僅為小規格的。

　　3.美國商務部的觀點

　　美國商務部在終裁中繼續使用西班牙從葡萄牙進口的淡水小龍蝦的進口價格作為評估整個淡水小龍蝦投入的依據。1996年，西班牙出口的淡水小龍蝦超過704噸，進口的淡水小龍蝦超過354噸，根據美國《關稅法》第773（c）（4）（b）的規定，這個數量在確定評估的依據時具有重要意義。盡管西班牙的經濟與中國的經濟不具有可比性，但是西班牙的國民生產總值與美國的國民生產總值（因為美國有惟一已知生產涉案產品的生產商）相比更接近于中國的國民生產總值。

　　應訴方指出，西班牙進口和使用的淡水小龍蝦都是大規格的說法是不準確的。西班牙進口和使用所有規格的淡水小龍蝦。美國對外經濟商業服務部提供的信息支持使用西班牙從葡萄牙進口的淡水小龍蝦的進口價格作為評估整個淡水小龍蝦投入的依據。

　　盡管西班牙沒有生產淡水小龍蝦尾肉的產業，但是西班牙從葡萄牙進口的用于加工尾肉的淡水小龍蝦與中國用于加工尾肉的淡水小龍蝦具有可比性。也沒有證據表明，在中國大規格淡水小龍蝦作為整體銷售，在加工淡水小龍蝦尾肉時，排除大號淡水小龍蝦。根據記錄，中國的淡水小龍蝦尾肉企業購買的用于加工尾肉的淡水小龍蝦都是混合規格的，而不是特殊規格的。而且企業在購買后也沒有根據等級進行挑選，因此至少一部分中國淡水小龍蝦尾肉企業使用所有規格的淡水小龍蝦加工尾肉。所以，美國商務部繼續使用西班牙從葡萄牙進口的淡水小龍蝦的進口價格作為評估整個淡水小龍蝦投入的依據。

　　從申訴方和應訴方的爭論以及美國商務部的最終意見可以看出，美國視中國為非市場經濟國家在替代價格的選擇方面具有很大的自由裁量權，同時，也反映了中國企業在應對美國反傾銷時，“市場經濟地位”仍然是一道很高的門檻。

　　（三）勞動力成本的調整

　　1.應訴方

　　應訴方指出，由于美國或西班牙的勞動力成本與中國的勞動力成本存在巨大的差異，因此，美國商務部應對投入要素之一的勞動力成本予以調整。中國的淡水小龍蝦尾肉產業屬于勞動密集型產業，中國的淡水小龍蝦尾肉產業具有競爭優勢是因為其較低的勞動力成本。作為最重要的原材料（活蝦）投入成本的構成要素就是支付給收獲活蝦的蝦農或工人的報酬。在中國，收獲活蝦的成本是非常低的，不僅由于中國的勞動力成本低，同時還由于對活蝦培養過程沒有投入任何成本，投入的成本只是收獲活蝦的人工費用。因為中國所有的淡水小龍蝦都是野生的，在它們通常的生存環境中，如湖泊，就能捕捉到。因此，美國商務部在計算原材料投入成本時需要對使用的基礎進行調整，以保證評估的準確性和公平性。

　　2.申訴方

　　申訴方認為，美國商務部不應對原材料投入成本中的勞動力成本進行調整。申訴方指出，用非市場經濟國家的勞動生產率調整市場經濟國家的勞動生產率違背了用生產要素方法計算非市場經濟國家正常價值的宗旨。申訴方指出，使用假定的、不可信的非市場經濟國家的數據將使市場經濟國家的真實數據變得不真實。

　　3.美國商務部的觀點

　　美國商務部沒有采納應訴方的觀點，認為對原材料投入成本中的勞動力成本進行調整是不適當的。西班牙的經濟與中國或印度不具有可比性，但并不意味著西班牙的進口價格與這兩個國家不同。美國商務部認為，不能根據工資的差異就對勞動力成本進行調整，法律不允許這樣的調整，這樣的調整也不具有可行性。

　　美國《關稅法》第773（c）（1）規定，美國商務部“根據在一個市場經濟國家或美國商務部認為的其他適當的國家的可獲得的最佳信息”評估非市場經濟國家的生產要素。但法律沒有規定什么是可獲得的最佳信息，因此美國商務部在這個問題上擁有很大的自由裁量權。

　　（1）美國商務部認為，應訴方提供的低工資與勞動力成本不相關，由于中國是非市場經濟國家，價格和成本（包括工資）是由非市場要素決定的，美國商務部應使用替代價格作為基礎評估非市場經濟國家的生產要素；

　　（2）根據西班牙與可比的替代國之間的工資差異做為勞動力成本調整的基礎將是一種純粹的投機行為。這并沒有解釋工資之間的差異如何影響了在可比替代國產品整體的價格和成本。

　　因此，應訴方的觀點不具有可適用性。所以，美國商務部在終裁中沒有對勞動力成本進行調整。

　　（四）可獲得信息裁決

　　“可獲得信息”也是美國商務部在進行反傾銷調查時遵循的一項原則。如果涉案企業未能在規定的時間或以規定的形式提交調查機關所需要的信息，那么，美國商務部就可根據可獲得的其他信息作出裁決，而這些信息可能是對涉案企業不利的。

　　美國商務部的問卷調查涉及到的問題包括受控企業的銷售、成本、支出及其他情況。美國商務部從所回收的問卷調查中分析驗證相關的信息計算傾銷幅度。不過，在一些特殊情況下，美國商務部無法從回收的問卷調查中獲取到需要計算傾銷幅度的信息。在這種情況下，美國商務部就依據從其他可獲得的信息計算傾銷幅度。使用可獲得信息計算傾銷幅度的情況如下：（1）不能從記錄獲得計算傾銷幅度的必要信息；（2）利害關系方或其他相關人不能在規定的時間按照規定的形式提交相關的信息；（3）嚴重阻礙調查；（4）提供的證據不能予以證實。

　　在反傾銷調查的過程中，如果涉案產品的應訴方沒有盡自己的能力提供所要求的事實證據，美國商務部將采用可能對應訴方不利的證據作為計算傾銷幅度的依據。在反傾銷調查中，根據可獲得信息作出不利的推論的事實證據主要來源于：（1）申請書；（2）在反傾銷調查中其他應訴方的最終裁定；（3）記錄在卷的其他信息；（4）此前得出的結果中獲得的信息。

　　2003年4月，美國國家經濟研究局發表題為《美國反傾銷調查中自由裁量權的演變》的研究報告。該報告的統計顯示，1980～2000年，凡是美國商務部使用“基于可獲得的事實”規定時，被訴企業的傾銷幅度將比總體平均值高出30.7%.如果美國商務部根據對被訴企業不利的事實作出決定，則被訴企業的傾銷幅度將進一步提高32.4%，即比總體平均值超出63.1%.與此同時，對于來自所謂非市場經濟國家（地區）的企業，美國商務部基于第三國（地區）替代價格作為正常價值基礎時，導致被訴企業的傾銷幅度比平均值高出25.4%.中國作為美國反傾銷調查非市場經濟規定的主要對象，所受影響在報告中也得以反映。根據報告分析，中國被訴企業的傾銷幅度比美國商務部裁定的整體平均傾銷幅度高出15.4%.美國國家經濟研究局在另一份報告中則指出：“可獲得事實”、“可獲得的反事實”、非市場經濟程序等美國商務部的歧視性做法對傾銷幅度的計算具有重要的影響。根據這些方法的評估效果，可獲得事實導致美國商務部計算的從價反傾銷幅度提高30.7%，“可獲得的反事實”方法導致傾銷幅度提高63.1%.對于非市場經濟國家，美國商務部采用第三國數據確定正常價值導致傾銷幅度比平均水平高25.4%.可見，“可獲得信息裁決”對傾銷幅度的大小有重大影響，因此，該問題是申訴方和應訴方關注的焦點。

　　下面詳細介紹申訴方、應訴方在案件裁決過程中就可獲得信息作出裁決進行的辯論，旨在通過了解美國商務部的裁決意見能更深入地了解美國國家經濟研究局對這個問題的分析。

　　1.申訴方

　　申訴方指出，根據美國《關稅法》第776（a）和（b）的規定，美國商務部應根據可獲得信息計算那些沒有盡其所能向美國商務部提交所要求提交的信息的中國涉案企業的傾銷幅度；應對那些故意或疏忽提供錯誤、不準確、不完整信息的中國涉案企業適用普遍稅率。申訴方特別指出，對那些提交的數據無法驗證、不完整、不正確的企業，應根據可獲得的最佳信息確定其傾銷幅度。

　　2.應訴方

　　應訴方指出，美國商務部不應該因為參與調查的公司的善意疏忽就對該公司適用懲罰性的稅率。應訴方指出，提交的數據存在問題是因為本案存在的諸多因素使應訴方在非常有限的時間提供完全準確的數據具有一定的困難。應訴方指出，美國商務部要求作出回應的時間是淡水小龍蝦生產的淡季，在這個季節，淡水小龍蝦尾肉的加工企業均歇業，無法獲得單個企業的詳細信息。同時，中國的淡水小龍蝦尾肉產業是一個新興的產業，缺乏比較嚴格的會計記賬制度。應訴方提交的證據存在分歧也表明應訴方更希望提供正確的信息。例如，部分公司高估了供貨商與工廠之間的距離，并不是在故意高估成本。盡管應訴方提交的信息存在一些問題，但是應訴方是盡其所能提交所要求的信息，因此，對其適用懲罰性的稅率是不合理的，也是不公平的。

　　3.美國商務部的觀點

　　美國商務部在終裁中支持了申訴方的關于對涉案企業使用部分可獲得的最佳信息或全部的可獲得的最佳信息作出裁決。但是，美國商務部并不完全支持申訴方的提議。根據美國《關稅法》第776（a）（2）（d）的規定，如果某一利害關系方提供的信息無法得到驗證，美國商務部將根據美國《關稅法》第782（d）的規定使用其他可獲得的最佳信息作出裁決。此外，正如應訴方指出的，根據美國《關稅法》第776（b）的規定，美國商務部可根據可獲得的最佳信息，對在調查期間不與美國商務部合作的涉案企業作出相反的裁決。美國商務部在對提交的數據進行核查的過程中，無數次要求提交對投入要素（如水和勞動力）的使用比率，但是沒有任何公司提供支持數據。不過，美國商務部認為，那些在調查期間盡其所能提交給調查機關所需要的大部分信息，盡管在一個或兩個要素上不能提供支持證據，美國商務部也使用部分可獲得的最佳信息對其作出裁決。而對那些不能提交多數投入要素，不能提供重要數據的公司使用完全可獲得的最佳信息對其作出裁決。

　　通過上面爭論的焦點可以看出，美國商務部在整個反傾銷案件調查中都擁有非常大的自由裁量權。而在市場導向型產業、淡水小龍蝦的替代價格、勞動力成本的調整、可獲得信息裁決方面都在最大限度地行使這種自由裁量權。前面提到的美國國家經濟研究局的報告分析美國商務部存在進一步濫用自由裁量權的趨勢。一方面，自由裁量權使用的次數在增加。1980～1985年，被美國商務部使用“基于可獲得的事實”規定的被訴企業占被調查企業總數的10.6%，而1990～1995年則增至39.6%，1996～2000年為36.5%.另一方面，美國商務部使用自由裁量權的嚴厲性加劇。在后期美國商務部作出自由裁量行為時，被訴企業的傾銷幅度要高于前期美國商務部作出同樣行為時所裁定的傾銷幅度。

　　因此，中國企業在應對美國的反傾銷調查過程中，一定要在符合美國法律規定的前提下，用事實和證據進行抗辯，用一些看似合理的理由，例如本案件應訴方指出時間緊、善意的疏忽等理由都不能獲得美國商務部的支持。