第二篇 民商法律制度

第五章 擔保法律制度

一、保證

1、保證的概念和特征

（1）保證是指合同當事人以外的第三人向債權人擔保債務人履行合同義務的協議。保證的實質就是由保證合同來擔保主合同實現。保證合同形成保證之債，保證人不是原來的債務人，而是第三人。

（2）我國法律規定不能做保證人的有：①國家機關（但經國務院批準的除外）；②公益性事業單位和社會團體；③法人的職能部門；④分支機構（有法人書面授權的可以在授權范圍內提供保證）。

（3）保證的特征：①從屬性；②補充性；③獨立性。

注意：在五種擔保形式中，只有保證一定涉及第三人，債務人自己不能以保證的形式為自己提供擔保。

2、保證的形式

法律規定保證合同采用書面形式。具體而言有四種：（1）主從合同式。（2）主從條款式。（3）第三人單方面的保證承諾。（4）第三人以保證人的身份在合同上簽章，表明主合同與保證人無關。

3、保證的分類

（1）一般保證。一般保證是指當事人約定，當債務人不能履行債務時，始由保證人承擔清償責任。一般保證方式中，擔保人享有先訴抗辯權，即債權人向保證人請求履行保證債務時，保證人有權要求債權人先就主債務人的財產訴請強制執行，否則保證人有權拒絕承擔保證責任的一種權利。

「例題」甲企業向某銀行申請貸款，請求并得到乙企業、丙企業和丁企業為其提供一般保證責任，如果甲企業到期不能還款，銀行應當首先要求（ ）。

A.甲企業履行債務

B.乙企業履行債務

C.丙企業履行債務

D.丁企業履行債務

「答案」A

「解析」本題考核點是保證方式。對于一般保證，擔保人享有先訴抗辯權。只有債務人不能履行債務時，才由保證人承擔保證責任。

凡出現以下情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。②人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。

（2）連帶保證。指當事人在合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。在連帶責任的保證中，保證人的責任不是補充性的。

注意：履行保證責任時，"一般保證"有先后順序（先債務人后保證人），"連帶保證"沒有先后順序（所以說"保證人的責任不是補充性的"）。

（3）共同保證。共同保證是保證人為兩人以上的保證。共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。

（4）最高額保證。保證人與債權人協議在最高額限度內，就一定期間連續發生的借貸合同或某項商品交易合同訂立的保證合同。

（5）其他保證。

4、保證責任

（1）保證責任是指當債務人到期不能清償的時候，保證人根據自己的承諾應實際承擔的責任。

（2）債權人欺詐保證人的，保證人免責；債權人、債務人串通欺詐保證人的，保證人免責。當債務人欺詐保證人而債權人知道或者應當知道的，保證人也免責。但是，法律不承認保證人如果受債務人欺騙，可以免責。

5、保證期間

保證期間是指保證責任的存續期間。法律規定當事人沒有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期為主債履行期屆滿之日起兩年。

6、保證合同的訴訟時效

一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。（連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。）

7、合同變更對保證責任的影響

（1）保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人債務，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

注意：變更合同標的的，未經保證人書面同意的，保證人不承擔保證責任。

「例題」甲公司向乙工廠訂購一批價值10萬元的產品，合同約定如甲公司不能按時付款，則支付貨款5%的違約金，并由丙企業為甲公司提供連帶擔保。后乙工廠領導認為違約金偏低，就私下與甲公司將訂貨合同的違約金修改為貨款的10%.如果甲公司不能按期付款，下列說法正確的是（ ）。

A.丙企業應承擔10萬元的保證責任

B.丙企業應承擔10.5萬元的保證責任

C.丙企業應承擔11萬元的保證責任

D.丙企業不應承擔保證責任

「答案」B

「解析」本題考核點是保證責任。未經保證人同意的主合同變更，加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

（2）債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規定的期間。

（3）債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

二、抵押權

1、抵押的意義和特征

2、抵押權的設定

抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同，抵押合同為法定的要式合同。抵押合同的書面形式，既可是單獨存在的抵押合同，也可以是債權合同中設定的抵押條款。

3、抵押財產的范圍

（1）可以抵押的財產包括：建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸工具；法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將以上所列財產一并抵押。

（2）不得抵押的財產包括：土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或有爭議的財產；依法被查封、扣押、監管的財產；法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

「例題」根據《物權法》和《擔保法》規定，債務人可以用于抵押擔保的財產有（ ）。

A.某農民自留地上種植的果樹

B.某學校校辦工廠的貨車

C.某醫院的醫療器械

D.某幼兒園小賣部的設備

E.某企業正在建造的廠房

「答案」ABDE

「解析」醫療衛生設施不得抵押。

4、抵押登記

B.由于未辦理抵押物登記，兩項抵押均無效

C.第2次抵押無效

D.償還甲銀行的4萬元，償還乙銀行8萬元

「答案」D

「解析」同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。

（2）抵押權的保全效力，即保全抵押財產價值的效力。當抵押人的行為足以使抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人停止該行為。當抵押物的價值因抵押人的原因而減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值或提供與減少的價值相當的擔保。

（3）抵押權的物上代位效力。當抵押物滅失而使抵押人獲得賠償請求權時，此賠償請求權為原抵押物的對價，抵押權人的擔保物權可就此請求權而繼續存在。

6、抵押權的消滅

抵押權因下列原因而消滅：（1）主債權消滅。（2）抵押權實現。（3）抵押物因不可歸責于任何人的事由而滅失。（4）抵押權人放棄抵押權。

7、特殊抵押

對于特殊抵押，在法律適用上，應優先適用法律有關特別規定，無特別規定的，適用民法有關抵押權的一般規定。

「例題」甲企業以現有的全部生產設備、原材料和將來生產的產品為抵押向乙銀行貸款后，用設立抵押的原材料生產了一批產品，并在市場上銷售了一部分。下列說法正確的有（ ）。

A.甲企業的抵押屬于浮動式財團抵押

B.甲企業的抵押屬于固定式財團抵押

C.甲企業對抵押財產的使用、收益及處分不受抵押權的影響

D.如果甲企業到期不能償還貸款，乙銀行實現抵押權時，已經銷售的產品應按銷售額計入抵押財產

E.如果甲企業到期不能償還貸款，乙銀行實現抵押權時，已經銷售的產品不計入抵押財產

「答案」ACE

「解析」本題考核財團抵押。

三、質權

1、質權的意義和特征

質權，是指債權人于債務人不履行債務時，得就債務人或第三人移轉占有而供擔保的特定動產或權利賣得的價金優先受償的權利。質權是移轉擔保財產占有的物權；質權的標的是動產或所有權之外的可轉讓的財產權；質權除具有優先受償的效力之外，還有留置效力。

2、動產質權

（1）動產質權，是指為擔保債權而占有由債務人或第三人移交的動產，并得就其賣得的價金優先受償的權利。

（2）動產質權依當事人之間的質押合同而設定，應為書面形式。質押合同中，禁止當事人簽訂"流質條款".

「例題」甲乙訂立借款合同一份，作如下約定：甲借給乙1萬元，乙交付甲一套黃金飾品作質押擔保，3年后乙歸還本金，甲歸還該飾品。如乙到期無力還款，則該飾品歸甲所有。對此，下列說法中正確的是（ ）。

A.甲乙之間關于"如乙無力還款，則該飾品歸甲所有"的約定無效

B.因甲乙之間關于"如乙無力還款，則該飾品歸甲所有"的約定無效，故擔保合同無效

C.因甲乙之間的擔保合同無效，故其借款合同無效

D.擔保合同的全部條款有效，故甲乙之間的借款合同有效

「答案」A

「解析」質押合同中，禁止當事人簽訂"流質條款".但流質條款無效的，不影響擔保合同的效力。

（3）動產質權消滅的原因有：債權消滅；質權實現；質權的拋棄與質押財產返還；喪失對質押財產的占有，如質押財產毀損滅失；混同。

3、權利質權

（1）權利質權，是指用所有權、用益物權以外可轉讓的財產權為出質財產的質權。權利質權的設定與消滅，適用動產質權的相關規定。但法律有特別規定的，從之。

（2）債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：匯票、支票、本票；債券、存款單；倉單、提單；可以轉讓的基金份額、股權；可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；應收賬款；法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。

注意：上述"應收賬款"是指權利人因提供一定的貨物、服務或者設施而獲得的要求義務人付款的權利。例如高速公路收費權。

（3）以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質，須向證券登記結算機構登記。以其他股權出質，須向工商行政管理部門登記。以知識產權出質，須向專利權、注冊商標專用權、著作權主管部門登記。以應收賬款出質，須向信貸征信機構登記。

四、留置權

1、留置權的意義和特征

留置權，是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產，當債務人逾期不履行與該動產有關的債務時，得留置該動產的擔保物權。

留置權的特征：留置權屬于擔保物權，具有從屬性、不可分性、物上代位性；留置權以債務人的特定動產為標的物；留置權的產生以債權人依債而占有留置財產為前提；留置權所擔保的債權與留置財產屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外；留置權是法定擔保物權。

2、留置權成立的條件

（1）須債權人依合同占有債務人的動產，主要有保管合同、運輸合同和承攬合同。

（2）須債權的發生與留置財產屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。

（3）須債權已屆清償期而未獲清償。

「例題」2007年1月，甲運輸公司與乙汽車修理廠簽訂了長期修理保養汽車的合同，合同約定按月結算維修費。后來，甲又將一批貨物放在乙汽車修理廠的庫房，委托乙汽車修理廠保管。如果甲運輸公司5月份未能按期結算維修費，（ ）。

A.乙汽車修理廠不具備留置權成立的條件

B.乙汽車修理廠可以留置甲運輸公司6月份送修的汽車，向甲運輸公司索要5月份欠付的維修費

C.由于甲運輸公司的汽車已經設立抵押，乙汽車修理廠即使合法留置，也不能優先于抵押權人受償

D.乙汽車修理廠可以留置該批貨物，向甲運輸公司索要欠付的維修費

「答案」B

「解析」乙汽車修理廠具備留置權成立的條件，所以A錯。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償，所以C錯。修理汽車與保管貨物不屬于同一法律關系，不能留置，所以D錯。

3、留置權的效力

凡與留置財產有牽連關系而生的債權，均得為留置權擔保的范圍。包括原債權及利息、遲延利息、違約金、損害賠償金、實行留置權的費用、保管留置財產所支出的必要費用等。留置權標的物的范圍及于留置財產本身、留置財產之從物、孳息、留置財產因滅失所得之賠償金。

4、留置權的消滅

留置權因下列原因而消滅：債權消滅；留置權實現；留置權人喪失對留置物的占有；留置物滅失；債務人另行提出擔保。

五、定金

1、定金的概念和特征

定金，是合同當事人一方于合同成立后在合同未履行以前，為保證合同的履行給付對方一定數額的款項。定金有以下特征：

（1）定金具有預先給付的性質。

（2）定金有證明合同成立的作用。

（3）定金是合同擔保的一種形式。

2、定金與違約金的區別

（1）定金的給付一般是在訂立合同之時，也可以在訂立合同之后未履行之前，而違約金是在違約時支付。

（2）定金有證約和預先給付作用，違約金沒有。

（3）定金主要是擔保作用，違約金則反映的是合同的責任。

（4）定金的數額不超過主合同標的額的20%，具體數額由雙方當事人協商決定，違約金沒有類似限制。

3、定金罰則

給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

當事人一方不完全履行合同的，應按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。實際交付的定金數額多于或少于約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

「例題」甲與乙訂立了一份購買10臺設備的合同，價款100萬元。合同約定：甲分兩批向乙交付貨物，每批5臺；乙向甲支付25萬元的定金。如果甲交付第一批5臺設備后，不能交付第二批，乙向甲要求返還定金的數額符合法律規定的是（ ）。

A.50萬元

B.25萬元

C.20萬元

D.10萬元

「答案」C

「解析」本題考核點是定金。定金的數額不得超過主合同標的額的20%，本題中只有20萬元為定金，其余5萬元可以認定為預付款。如果是定金全部雙倍返還，是40萬元。但不完全履行合同，按照比例適用定金制度。本題未履行部分占50%，乙應當向甲要求返還定金的數額是20萬元。