[摘　要]企業資產與產權重組是當前企業改革的重點，也是構建現代企業制度的重要途徑。對符合權益持續性的企業并購、分立給予免稅待遇是世界各國通行的稅收慣例。但是過于籠統的免稅規則往往導致濫用稅收優惠，從而引發無謂的經濟效率損失。建議在借鑒發達國家免稅規則的基礎上，進一步完善我國對企業合并、收購、分立的免稅規則，并規定反濫用措施的具體做法。

　　[關鍵詞]并購；分立；免稅規則：“蝴蝶”重組

　　企業并購分立重組是存量資本優化整合的有效方式之一。稅收規則的制訂者認為企業以股權進行資產并購和股票并購之時并不是課稅的好時機。其目的一般是為了改善有關企業的結構，不是為了獲取當期收益。在約瑟夫。A.佩契曼的《美國稅收政策》中指出：“稅法準許公司通過兼并、收購、分立以及其它辦法重組，而不需要確認它們這種變化是否導致盈利或虧損。這一規定的目的在于保證公司可以用靈活多樣的形式來安排自己的經營事務，而不致因采用了這種重組程序而產生稅收義務。”[1]如果對企業的這種優化行為或程序予以課稅，無疑影響了微觀經濟主體（納稅人）的正確選擇，違背“稅收中性原則”。我國給予免稅待遇的企業重組共有四種類型，即整體資產轉讓、整體資產置換、合并與分立，但是并沒有細節性的明確規定獲得免稅待遇的具體要求。筆者認為這種模糊不清的、表面化的規定弊端很大。在納稅人的稅收籌劃中，產生稅收利益的不同重組方式難易程度不同，對不同重組類型制定相同的稅收規則易于促成避稅動機。建議我國針對不同的重組類型，細化免稅規則。

　　一、企業并購的免稅規則

　　在我國，免稅合并的具體要求是：在合并過程中，被合并企業或股東接受的支付款當中，非股權支付額不高于所支付的股權票面值（或支付的股本的賬面價值）20%，則企業不確認轉讓所得或損失。此外，并沒有細節性的規定。對此，筆者建議將充分的免稅優惠政策與嚴格的反濫用規則結合在一起。

　　充分的免稅優惠政策表現在：第一，相應放寬非股權支付比例，例如50%以下是可以接受的。因為企業通過合并形式新設或存續是根據《公司法》依法進行的，它的法律性要求強；而且在合并當中，被并公司的存貨、可折舊資產、資本性資產、盈余公積和留存收益、虧損結轉、債務等都作完全轉移，利益的關聯性極強，這幾乎很難成為僅出于稅務籌劃目的而選擇的重組方式，尤其是它致使其中一個公司（吸收合并）或兩個公司（新設合并）失去法人資格。同時，支付的非股權報償應當區別對待。對買斷少數權益股東（運用“法定反對意見權力”，反對免稅合并的股東）的非股權支付，視為股票出售而確認轉讓所得；對均勻支付給各個股東的非股權支付，視為股息分配。第二，明確無論是選權股票，還是非選權股票都是符合要求的。在近幾年，出現了以應用日益廣泛的衍生金融工具模擬股票所有權效應，并允許股東實際上轉移所有權的經濟歸宿給他人，用以交換債券類報償。如果股東在這一過程中很大程度地消除了持有者在股票利得或虧損方面的風險，那么就視為發生了股票銷售處理（美國1997年的稅收補充規定）。第三，明確可轉換優先股符合持續性要求。雖然債券類股票和可轉換債券不能作為免稅交易的支付手段，可轉換優先股卻是可以使用的手段。但是如果處置了這些優先股，那么要確認一般性所得（普通所得），而不能適用資本利得待遇。

　　嚴格的反濫用規則表現在：第一，增加分步交易整體化要求。明確“歷史”股東才可以獲得免稅待遇，不包括最近期間才購買被合并公司股票的股東，他們也許是看到了公司兼并的可能性才決定購買；明確股東持股期（合并之后三年）交易步驟的整體化。第二，合并虧損公司時，對其稅損的結轉加以限制。我國對虧損公司的吸收合并是可以獲得免稅待遇的，這與西方發達國家的限制使用稅損是有區別的。在加拿大，參與合并的公司必須出具證明通過“償債能力測試”的財務報表，否則，不能獲得免稅待遇，該測試的目的是為了限制合并一些處于財務困境的公司，以獲得超額虧損的結轉。[2]在美國，如果盈利公司兼并虧損公司而導致虧損公司大股東（持股5%以上）發生的權益變動超過了50%（回溯合并前三年期間的任一時間，大股東的持股變動率增長了50%），那么每年可結轉的凈經營虧損就會受到限制。此外，即使是這種受限制的稅損結轉也是有條件的，如果被并購公司的資產在經營中未能持續至少2年，稅損則完全不能結轉[3].我國也應當適當加入對虧損公司免稅并購的使用。第三，允許免稅地進行三角兼并和反三角兼并。或有負債一向是法定合并形式受阻的主要因素，實行三角兼并可能將或有負債轉移給子公司，不至于極大影響母公司的經營狀況。在三角兼并中，母公司的一個實際控制的子公司（90%以上所有權）吸收合并另一家公司，被合并公司的股東接受母公司的股票作為報償。在反向三角兼并中，被并公司作為存續的子公司，而不是收購者的子公司作為存續公司。母公司選權股支付給被收購公司作為報償。在我國目前存量資本的優化過程中，對企業兼并的稅收規則要體現政策導向作用，應當給予上述行為免稅待遇。但是，要考慮納稅人經常構建復雜的反向交易，從而達到對虧損公司的濫用或者控股公司避稅。對于這一問題，筆者認為美國的做法是值得借鑒的。美國1998年提出了建議性備忘錄（TAM9806003），對合并申報表提出了規則，用于將被購公司的虧損隔離在一個單獨的申報表中，阻止這些虧損用于屏蔽收購公司的所得和利得。

　　二、資產置換的免稅規則

　　在我國，整體資產置換的免稅要求是：置換交易補價的貨幣性資產占換入總資產公允價值不高于25%.對資產置換而言，首先應當明確西方國家不將這種收購方式單獨列示在免稅重組規則中，它是具有我國上市公司資產重組特色的收購方式（上市公司的控股股東置換出上市公司的不良資產，注入優質資產，從而改變上市公司的盈利能力，提高上市公司的資產質量）。我國將適用于免稅合并、分立、股票收購資產的稅收規則延伸到資產收購資產的方式當中，認為其具有同一性，即企業都未獲得證明納稅人所具有的納稅能力的必要資金，并且存在投資的延續。但它與免稅重組規則的基本要求（經營的持續性和股東權益的持續性）不相符，因此應給予遞延納稅待遇，但可以不單獨體現在免稅重組規則中，而且應當強調以下問題：

　　第一，強調置換資產的同類性（指資產的性質或特性在大的類別上屬于相同種類）。我國目前的資產置換大多發生在關聯企業之間，存在著關聯方之間短期交易行為導致的稅收籌劃。在2000年6月《通知》中僅要求“企業以經營活動的全部或者其獨立核算的分支機構”進行整體交換，稅法對于不同類資產的置換應當期確認利得和虧損，其原因在于這不屬于投資的延續，并且很可能被各公司集團所利用，關聯人之間用積極經營性機構與消極投資性機構進行置換，或者用以有形動產為主的分支機構與不動產為主的分支機構進行置換，甚至以無形資產為主的機構進行置換。

　　第二，存在第三方的前提下，應當明確也滿足資產置換的標準。例如，A公司欲收購B公司的一個經營分支，B公司擔心確認巨額利得而不愿出售該分支，而B公司又希望與C公司的一個機構進行置換。于是，A公司與B公司簽訂一份“捆綁式”置換合同，即B公司將經營分支轉讓給A公司，而A公司同意收購C公司的分支機構，并將該分支機構轉讓給B公司。在一些國家，這種交換被稱為“遞延（第三方）交換”。遞延交換構造的基本規則是：在發生第一筆資產轉讓后的45天內，必須確認該資產確實準備用于交換。同時，資產的交換必須在第一筆資產轉讓發生后的180無內完成。西方國家的這種遞延交換標準是非常有實用價值的，因為在企業之間進行的資產置換過程中，經常存在雙方不擁有他們意欲直接交換的資產，這一規定使資產置換的可用性與實踐價值增強，可以為我國資產置換稅收規則所借鑒。

　　第三，對于關聯方交易必須嚴格審查。在許多國家，關聯方交易都是被禁止或被加以特別限制的。此外，美國對于1989年7月10日以后發生的關聯方之間的交換，各關聯方必須持有交換取得的資產達兩年，方可認為符合同類資產交換的條件。如果雙方中的任何一方在這兩年之內就處置了交換取得的資產，那么交易雙方都必須立即確認交換的應納稅額。

　　三、以股票收購資產的免稅規則

　　在我國，整體資產轉讓的免稅要求是：被重組企業或股東接受的支付款當中，非股權支付額不高于所支付的股權票面值（或所支付股本的賬面價值）的20%，以股票收購資產形式進行的重組在我國常被稱作股權—資產置換，這種方式是由公司原有股東以出讓部分股權的代價使公司獲得其它公司或股東的優質資產。其一大優點就在于公司不用支付現金便可獲得優質資產，擴大了企業規模；另一大優點則是收購公司不必承擔或有債務，與“陽光債務”相比，這種“暗箱式”債務的殺傷力可能是極大的。在合并中，可以使用“保留支付”或者有條件股票的支付形式來抑制或有負債，但在操作中往往很難使收購與出售雙方達成共識，從而增加了交易成本。基于上述原因，以股票換資產式的收購是一種有效的資源優化配置方式。但是，由于企業往往出于稅收利益的考慮而選用這一重組方式，所以反濫用規則很重要，筆者建議應注意以下問題：

　　第一，借鑒西方發達國家的做法，在免稅規則中嚴格限制濫用。西方發達國家除了美國允許免稅地進行以股票收購資產的交易之外（美國對此也有嚴苛的反避稅規則），其它各國對于這種重組交易的免稅規則都有附加條件。在大多數國家的稅制中，對于將資產轉讓給一個現存公司，用以換取該公司股票的行為是給予免稅的，但是，對于交換資產中接受的股票則不允許免稅地分配給股東。如果在這一環節上也要獲得免稅待遇，那么該交易必須滿足免稅分立的要求。最典型的例子是加拿大，它允許免稅地發生以股票換資產的交易，不允許免稅地將收購公司股票分配給被收購公司股東[4].德國允許在免稅基礎上轉讓獨立經營單位，用于換取股票，但都不允許被收購公司免稅地分配股票。在此基礎上，荷蘭的稅制還要求轉讓者必須是一個公司，而且它轉讓的經營必須與受讓者的經營具有經濟聯系，可以進行經濟聯合或一體化。即使符合這些條件，也不能說就可以獲得免稅的資產轉讓，它還有一個反避稅規則，要求換取的股票必須至少持有三年，用于防止納稅人進行籌劃，將獲取現金的銷售轉變為可以獲得免稅待遇的以資產換取股票。在法國，這一持有期為5年；德國則要求持股7年。如果不能達到持股期限要求，則會引發溯及既往的取消免稅利益。英國稅制的規則更為苛刻，如果要獲得轉讓資產來換取股票的免稅待遇，那么唯一允許的非股票報酬是受讓公司承擔的債務[5].而我國的整體資產轉讓要獲得免稅待遇則是非常簡單的，它不要求轉讓分支與受讓分支可以聯合或一體化；不要求對轉讓之前交易的整體化對待，轉讓公司可以在轉讓之前銷售無吸引力的資產；也不要求股票必須持有一定期限，以達到符合權益持續的要求。轉讓企業只要進行簡單的稅務籌劃，就可以達到避稅的目的。對此，我國應當明確置換前兩年和置換后3年出售資產應當作為分步交易的整體化看待，同時要求換取股票的股東應當持股至少3年。另外，應當注重轉讓資產的類型是經營性資產還是投資性資產，轉讓的資產是否可以與受讓資產進行經濟聯合或一體化。

　　第二，資產的全部轉讓應當指公司的資產，而不是分支機構。美國、加拿大和荷蘭等國家都存在這樣的要求。在美國，獲得免稅資產轉讓的條件是：收購公司只能以選權股收購至少70%的被并購公司的總資產以及至少90%的凈資產，而不是針對分支機構。如果目標公司經營兩個或多個積極營業分支，而收購方只對其中一個或者其中的部分分支機構的資產感興趣，1997年之前，納稅人為了獲得免稅資產轉讓待遇，經常構建所謂的“莫里斯信托”。在該交易中，不需用的經營分支首先以免稅重組形式進行分立，創造一個獨立的新實體，它的股份按比例分配給目標公司（母公司）股東，然后，目標公司再以免稅法定兼并形式或者免稅整體資產轉讓方式，將有吸引力的經營分支轉移給收購公司。但是當目標公司擁有一個大的外國股東時，這種策劃就無效。美國1997年通過法規對這種策劃進行嚴厲限制。由此可見，美國對資產的整體轉讓要求非常嚴格。而在我國則完全無需如此大費周章，只要在收購之前或之后將不需用資產處理掉，或者轉讓有價值的分支機構就可以達到避稅效果，而且效果驚人。

　　第三，明確在一系列獲取控制權的交易步驟中，權益持續性測試中的股權支付只能是選權股或者是發行選權股給一個選權信托，然后將選權信托證交付給目標公司股東。與合并不同，公司的幾乎全部資產轉讓極可能出于稅收目的，而不是經營目的，所以必須是選權股支付。任何現金或其它證券的選擇權也會導致免稅資格喪失。如果A公司用1股選權股交換B公司10股選權股，從而收購B公司的全部選權股，這就是一項成功的免稅重組。然而，如果B公司股東有一項選擇權，他可以選擇接受B公司的1股選權股，或者選擇接受50元現金。那么，即使B公司90%的股東接受了A公司的選權股，該交易仍失去免稅重組資格。

　　第四，對于資產轉讓過程中，收購公司承擔的負債以及被收購資產所附帶的債務問題應當給予明確。在《通知》中，僅規定“轉讓企業不需要解散而將其經營活動的全部（包括所有資產和負債）或其獨立核算的分支機構轉讓”，用于換取接受企業的股權。在非股權支付額的解釋中，指的是“接受企業股權以外的現金、有價證券、其它資產”。從以上規定中，我們無法得出在轉讓交易中，承擔的負債部分是否會影響該交易取得免稅重組資格。按照法規的字面規定，非股權支付額中不包含負債，20%測算中不應將負債部分計入。因此，對于負債承擔問題，我國應當明確規定，收購公司承擔的轉讓企業負債或者接受帶有債務的資產并不影響交易的免稅性質，它被視為非股權支付的一部分。同時，如果負債超過股權支付票面價值的20%，而該交易仍要獲得免稅待遇，那么轉讓企業就不能再接受其它形式的非股權支付。例如接受企業承擔的負債占股權支付票面價值的40%，只要接受企業不再支付其它任何的現金、有價證券或其它資產，那么該交易仍可獲得免稅待遇。

　　第五，對于使用收購公司的受控子公司進行資產收購問題應作明確規定。規定可以用受控子公司進行資產收購。也就是說，由受控子公司扮演收購者的角色獲取整體資產，而支付的報償是母公司的選權股而不是它的選權股，那么，這一交易仍然可以獲得免稅待遇。但是，為了防止納稅人避稅，不允許該交易中既用母公司的選權股又用受控子公司的選權股作為支付報償。

　　四、企業分立的免稅規則

　　在西方國家，有些國家的稅制中沒有公司分立的免稅規則，沒有嘗試給予免稅待遇，例如荷蘭和日本。有些國家則是未設置專門的免稅規則，但運用其他的稅收政策或經稅務部門的批準，可以享受一定程度的免稅待遇，例如加拿大和澳大利亞。也有的國家制定了允許免稅待遇的專門規則并且用于限制交易中可預見的避稅可能性，例如美國[6].由此可見，即使是在西方發達國家，大多數國家也不給予公司分立免稅待遇，因為大多數財政專家都認為：“不論何種形式的公司分立（子公司分立、子股換母股、完全析產分股），它的實際內容就是一種股息分配形式。”即使是給予免稅待遇的美國，有關分立的稅收規則體現在判例法、稅收成文法當中，判例法中的許多原則適用于復雜的分立交易，用于阻止以分立形式達到股利分配的目的，從而獲取稅收利益。

　　因此，筆者認為我國對公司分立的各種具體形式缺乏明確認識與區分，稅務機關判定納稅人出于積極經營目的和稅收目的分立、判定作為收益分配工具的分立和積極運營分立的能力還不夠強，如果給予公司分立以免稅待遇，那么就可能成為一種納稅人濫用的稅收規則，類似于加拿大的蝴蝶重組。加拿大為了防止這部分濫用免稅規則，使得“蝴蝶重組”成為稅收法案中最為復雜難懂的部分，加大了征稅成本和納稅成本。因此，筆者建議我國目前有關公司分立的免稅規則應當取消。即使不取消，也應當完善以下幾方面內容。第一，區分公司分立類型。目前主要是子公司分立、子股換母股和完全析產分股。對于不同類型分立的實質與避稅概率，制定不同的稅收規則。第二，強調經營目的。獲得免稅資格的分立交易必須出于明顯的經營目的，這是一項最基本的要求。例如，如果公司分立的目的是規避風險，將風險性行為隔離在某一分立公司當中，就不符合經營目的，無法獲得免稅資格。第三，強調積極貿易與經營行為。不論是作出分配的公司，還是被分配公司，至少在分立之前的5年都必須是從事積極的貿易行為或者經營行為的。這一要求很必要，它阻止了出于稅收利益考慮的籌劃。例如：公司分立之前是一個消極的投資型資產集中的公司，在分立之后免稅進行資產分配。第四，強調分立不能作為主要用于收益分配的工具。這一要求主要是針對在分立之后銷售某一經營單位之一的可能性。公司分立的目的不是進行積極經營，而是將其中一分立公司進行銷售而獲益，這屬于分立公司的投資行為。第五，要求轉讓者的幾乎全部資產必須轉讓，并且將子公司的全部股票、有價證券或其他財產分配給母公司的股東，防止公司“舀出”利潤，進行實質上的股息分配。

　　[參　考　文　獻]

　　[1]約瑟夫 A.佩契曼。美國稅收政策[M].北京：北京出版社，1994：76-121.

　　[2]GabrielleM.R.Richards.The Tax ation of Corporate Reorganizations：Amalgamations[J].Canadian Tax Journal，1996，Vol.44（No.1）：241-259.

　　[3]KevinE.Murphy，MarkHiggins.ConceptsinFederal Taxation[M].South-Western College Publishing， an TPCompa ny，1998：399-432.

　　[4]DouglasS.Ewens.The Taxation of Corporate Reorganizations：Tax ShelterAnalysis[J].Canadian Tax Journal，1996，Vol.44（No.5）：1486-1497.

　　[5]HughJ.Ault.Corporate Reorganization sand Restructuring in Comparative income Taxation：AStructural Analysis[M].Kluwer Law International，1998：302-353.

　　[6]Mulherin.J.Harold，ArdraL.Boone.Comparing Acquisitions and Divestitures[J].Journal of Corporate Finance，2000，（8）：117-139.